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【学科分类】律师
【出处】《法治研究》2010年第10期
【摘要】目前，我国已经成为最大的清洁发展机制（CDM）碳信用提供国。虽然CDM具有巨大的潜在经济效益，但CDM项目也存在很大的风险。因此，对于有意开发CDM项目的国内企业而言，要降低CDM项目的风险，保证预期收益的顺利实现，律师的参与不可或缺。律师可以在CDM项目中发挥尽职调查、协助设计CDM项目开发方案和融资方案、制作或审查修改CDM项目文件、提供CDM项目全程咨询、参与《减排量购买协议》的谈判等法律服务工作。
【关键词】清洁发展机制；CDM；律师服务
【写作年份】2010年
【正文】
一、CDM基本情况
（一）CDM的含义
清洁发展机制（Clean Development Mechanism，CDM）是《联合国气候变化框架公约》（UNFCCC）第三次缔约方大会（COP3）提出的《京都议定书》中引入的一种灵活履约机制。
《京都议定书》在1997年12月正式通过，它为38个工业化国家规定了具有法律约束力的限排义务。即这38个工业化国家在2008年至2012年的承诺期内，把他们的温室气体排放量从1990年排放水平平均大约降低5.2%。限排的目标覆盖6种主要的温室气体：二氧化碳、甲烷、氧化亚氮、氢氟碳化物（HFCs）、全氟化碳（PFCs）以及六氟化硫（SF6）。
《京都议定书》建立了三个合作机制，合作机制的设计目的在于帮助工业化国家（附件Ⅰ国家）通过在其他国家而不是本国以较低的成本获得减排量，从而降低附件Ⅰ国家实现其排放目标的成本。
国际排放贸易：允许附件Ⅰ国家之间相互转让它们的部分“容许的排放量”（“排放配额单位”）。
联合履行机制：允许附件Ⅰ国家从其在其他工业化国家的投资项目产生的减排量中获取减排信用，实际结果相当于工业化国家之间转让了同等量的“减排单位”。
清洁发展机制：允许附件Ⅰ国家的投资者从其在发展中国家实施的，并有利于发展中国家可持续发展的减排项目中获取“经证明的减少排放”（CER）。
这些合作机制给予了附件Ⅰ国家及其私人经济实体在世界上任何地方——只要减排成本最低——实施温室气体减排项目的选择机会，这些产生的减排量可以用于抵减投资方国家的温室气体减排义务。它有利于刺激国际投资，并为全世界各个国家实现“更清洁”的经济发展提供了重要的实施手段。尤其是清洁发展机制，其目的在于通过促进工业化国家的政府机构以及商业组织对发展中国家的环境友好投资从而帮助发展中国家实现可持续发展。
CDM提供了一个在控制温室气体排放上南北合作的良好机会。一方面，对发达国家而言，给予其一些履约的灵活性，使其得以成本最有效的方式履行义务。另一方面，对发展中国家而言，协助其能够利用减排成本低的优势从发达国家获得资金和技术，促进其可持续发展；对世界而言，可以使全球在实现相同减排目标的前提下，减少总的减排成本。因此，CDM是一种双赢的选择。
目前国际上碳交易市场非常活跃，交易方式在不断发展，价格变动也很快。对于国际买家的选择主要是价格的选择，减排额售价过低，在报国家发改委的时候不容易得到批准，而且项目效益也受到影响。当前活跃于国际CDM市场的主要买家包括世界银行碳基金，欧盟意大利、法国等国家的碳基金，日本、加拿大的企业，欧洲能源公司等。在欧洲、美国等金融发达的国家已经形成了一些大型的碳排放交易中心，如欧盟二氧化碳排放量交易体系（EU ETS）、欧洲气候交易所（ECX）、芝加哥气候交易所（CCX），甚至出现了排放权证券化的衍生金融工具，如EU ETS的EUA期货。这些交易中心的出现，促进了碳排放交易的发展，为碳排放交易提供了更为透明的信息披露渠道，同时，也使发达国家在很大程度上掌握了碳排放交易价格的话语权。而作为碳排放权的重要供方，中国目前还没有类似的交易平台。
（二）CDM在中国的发展情况
目前，CDM最大的几家卖方分别是印度、中国、巴西，而且中国已经成为最大的清洁发展机制碳信用提供国，亚洲开发银行已经开发了一些创新型融资机制，用于支持中国清洁能源项目。
中国这几年的CDM项目发展迅速。至2008年5月28日，国家发改委共批准CDM项目1337个，其中255个是2007年1月1日前批准的，2007年全年共批准项目773个，自2008年1月1日至5月28日已批准项目309个，由此可以看出，CDM在中国正处于一种向上发展的阶段。
中国目前批准的CDM项目大都集中在新能源和可再生能源、节能和提高能效两个方面。2005年10月12日，由国家发改委、科学技术部、外交部、财政部联合下发了《清洁发展机制项目运行管理办法》，并于当日生效。2007年11月9日，经国务院批准，中国清洁发展机制基金及其管理中心在北京成立。
（三）CDM的经济效益和主要领域
根据《京都议定书》，至2012年全球温室气体排放至少需减少50亿吨二氧化碳当量，其中约50％需要通过CDM项下的交易实现。中国目前二氧化碳排放量已居世界第二，甲烷、氧化亚氮等温室气体的排放量也居世界前列。由于能源结构不合理、能效低、能耗高，中国单位国内生产总值的温室气体排放量是发达国家的好几倍，这也使中国成为温室气体减排潜力最大的发展中国家，并有可能成为投资CDM项目最具有吸引力的国家，如果我国企业积极争取，至少有1/3至1/2的CDM交易将来自中国。
具体到每个企业，不同类型的CDM项目减排效应不同，收益也会有所不同。以风电项目为例：每发一度电约可产生0.98千克二氧化碳当量的温室气体减排，按每吨人民币80元计算，则每一度电的收益可达7.84分；就天然气发电项目而言：根据已经获得国家发改委审批的项目统计，一台350MW级燃气蒸汽联合循环机组一年的温室气体减排量可达45万吨，按每吨人民币80元计算，一台机组一年的额外收益就可达3600万元。当然，最终收益还将受到项目成本、项目排放泄漏以及交易价格等因素的影响。
CDM项目涉及的领域包括：（1）终端能源利用效率改善领域；（2）供应方能源效率改善领域；（3）可再生能源领域；（4）替代燃料领域；（5）农业领域（甲烷和氧化亚氮减排项目）；（6）工业过程领域（水泥生产等减排二氧化碳项目，减排氢氟碳化物、全氟化碳或六氟化硫的项目）；（7）碳汇项目领域。
目前，国内CDM项目主要涉及如下产业：
1．化工业的CDM项目大多集中在HFC23的减排上，HFC23是制冷剂HFC22（传统氟利昂的替代物）在生产过程中不可避免的副产品，安全无毒，但其温室效应潜能值是二氧化碳的11700倍。通过高温焚烧技术，可以将HFC23分解为二氧化碳、氟化氢和盐酸，从而大大降低温室气体的排放，有助于缓减全球变暖状况。
2．煤炭开采业的CDM项目主要用于甲烷回收后发电供热，甲烷多见于煤层当中，由于该气体在矿井中具有爆炸的危险，一直以来被煤炭开采企业通风直接排放到大气中，从而带来了温室气体排放。回收甲烷并将之转化为电能，可以在获得发电收益的同时，大大减少温室气体排放量。
3．在钢铁、水泥、铝、电力产业的CDM项目主要通过提高能源效率和更换燃料来减少温室气体的排放，包括高炉节能技术改造、高耗能工业设备和工艺流程节能改造（如水泥厂减排二氧化碳及余热发电工艺、钢铁厂转炉煤气回收等）、高效低损耗电力输配系统改造和升级、高效洁净的发电技术及热电联产等。
4．在新能源和可再生能源产业，CDM项目主要集中在小型水电、风电、太阳能发电和生物质能发电等领域，这些项目产生的电能可以替代煤炭电站产生的电能，从而减少二氧化碳的排放。
5．城市垃圾焚烧和填埋气甲烷回收发电供暖，以及城市建筑节能、交通节能等项目。
6．林业的CDM项目主要通过植树造林和再造林形成的森林直接吸收二氧化碳。其中，造林是指在过去50年以上的无林地上进行的造林；再造林是指在曾经为有林地、而后退化为无林地的地点上进行的造林，这些地点在1989年12月31日必须是无林地。
研究表明，中国CDM项目最大的潜力存在于电力、钢铁、水泥、化工等行业。国内企业如果有项目正好能够有效产生温室气体减排，开发一个CDM项目并非难事。
二、CDM项目开发模式和程序
CDM项目的开发一般有三种模式：
1.单边模式：发展中国家独立实施CDM项目活动，没有发达国家的参与。发展中国家在市场上出售项目所产生的CER。
2.双边模式：发达国家实体和发展中国家实体共同开发CDM项目，或发达国家在发展中国家投资开发CDM项目，由发达国家获得项目产生的CER。
3.多边模式：项目产生的CER被出售给一个基金，这个基金由多个发达国家的投资者组成。
根据《清洁发展机制项目运行管理办法》（下称《办法》），在我国CDM项目的具体程序如下：
1.项目识别。项目识别就是综合考虑以下因素，对CDM项目进行可行性分析：第一，初步判断本项目是否为CDM项目；第二，看是否有针对所选项目类型的CDM方法学；第三，综合考虑减排量、方法学、开发成本等多项目因素进行成本收益分析，评估项目开发为CDM项目的可行性和必要性。
2.制定开发方案。对于不同类型的项目，开发方案也各不相同。企业可以根据自身实力和项目风险大小选择自行承担项目开发费用或由其他相关方（如咨询公司、碳买家）承担项目开发费用。在一个完整的CDM项目开发中，一般会有以下参与方：业主（卖方）、买方、项目开发中介、律师、指定经营实体（DOE）、国家主管机构（DNA）和联合国CDM执行理事会（EB）。其中，项目开发中介根据不同开发方案的设置可以由业主委托或者直接由买方委托，而业主聘请CDM律师可以有效降低项目风险。
3.起草项目设计文件（PDD）。如果拟开发的项目已经有了对应的方法学，则项目开发中介将根据方法学的要求按照EB规定格式起草PDD文件。PDD文件主要包括：项目概述、项目基准线选择、项目额外性论证、项目减排量估算、项目环境影响和利益相关方评价以及项目监测计划等。PDD文件起草过程中业主主要负责提供各类支持性文件，配合项目开发中介做好资料采集和调研工作。
4.签订《减排量条款书》（TERM SHEET）。如果项目开发为双边项目，买卖双方必须在项目报中国政府审批前就项目购买达成意向。根据项目类型和时间要求的区别，有些项目在此阶段即直接签署《减排量购买协议》（ERPA），有些项目则仅由买方就价格作出承诺，如不低于8欧元。较多的项目买卖双方在此阶段会就ERPA中主要条款（如购买量、购买价格、交付时间、支付方式、项目参与方、适用法律和争议解决等）达成一致。
5.中国政府审批。项目PDD文件起草完成后，项目业主（或者直接委托项目开发中介）将PDD文件及其它相关文件上报国家发改委申请项目许可；国家发改委委托有关机构，对申请项目组织专家评审，时间不超过30日；评审合格的，提交项目审核理事会审核；通过审核的项目，由国家发改委会同科技部和外交部办理批准手续。中国政府对项目的主要审核事项包括：项目参与方资格、项目是否产生温室气体减排、购买CER资金来源、项目是否有助地区经济可持续发展、CER交易价格以及PDD文件等。
从项目受理之日起，国家发展改革委应在20日之内（不含专家评审的时间）作出是否予以批准的决定。20日内不能作出决定的，经行政机关负责人批准，可以延长10日。
6.DOE审定。在CDM项目取得中国政府批准函后或者与此同时，项目业主应寻找合适的DOE对项目进行审定。DOE（指定经营实体）在接到项目的审定申请后，会将项目PDD文件在EB（执行理事会）网站公示1个月。然后DOE将根据PDD对拟定的CDM项目活动进行独立评估。评估通过后，DOE将出具审定意见，并将项目报请EB批准注册。
目前获得EB授权的DOE共有十几家，每一家DOE仅在某几个领域获得相应的审定和核实核证授权。在国内审定CDM项目较多的有挪威船级社（DNV）、通标标准（SGS）和TüV南德（TüV SüD）等几家DOE。2008年4月15日，我国中环联合（北京）认证中心有限公司（China Environmental Certification Center，CEC）经联合国清洁发展机制执行理事会/认可委员会认可，获得了指定经营实体（DOE）确认函（Indicative letter），成为中国首家获得该资质的机构。
7.签订《减排量购买协议》（ERPA）。ERPA是CDM项目中确定CER买卖双方权利义务的法律依据，也是整个CDM项目的核心内容之一。ERPA一般为英文合同，多由买方提供，其内容繁杂且侧重于保护买方利益，即使国际排放贸易协会（IETA）制定的版本也是如此。为有效降低履约风险，律师参与ERPA谈判是必不可少的。
8.EB公示和注册。EB收到注册申请之日起将项目信息在EB网站公示8周，除非在此期间参与项目活动的1个缔约方或至少EB的3名成员提请对该CDM项目活动进行复审，项目即自动通过注册。上述复审应按照下列规定进行：（1）涉及与审定要求相关的问题；（2）不迟于提出审查请求后的第二次会议最后完成进行审查并将结果和理由通知项目参与方和公众。如果该项目被CDM执行理事会驳回，企业可以修改，修改后重新提出申请。
9.项目监测。在项目获得注册后，由项目参与方根据项目监测方案，监测项目实施情况，采集相关数据，制作相关文件。项目参与方应就项目监测情况形成监测报告，并将监测报告提交DOE，由DOE对项目进行核实核证。
10.核实核证。核查是指由DOE负责、对注册的CDM项目减排量进行周期性审查和确定的过程。根据核查的监测数据、计算程序和方法，可以计算CDM项目的减排量。核证是指由DOE出具书面报告，证明在一个周期内，项目取得了经核查的减排量，根据核查报告，DOE出具一份书面的核证报告，并且将结果通知利益相关者。
在项目执行期间，项目参与方应邀请另一家DOE对项目所产生的温室气体减排量进行核实。常规的CDM项目不允许邀请与核证该项目的同一个DOE进行项目减排量的核实工作。
11.CER签发和交付。EB在接到签发CER（经核定的减排）的请求后，如果没有3名以上的EB成员反对或当事国中任一国家政府的反对，应该在15天内批准签发与核查减排量相等的CER，并在扣除2％的CER后，将其余的CER按照项目参与方依合同确定的分配方案，发送到指定的专用“账户”上。
12.付款。一般在CER划转到指定账户后，买方向卖方支付相应款项。应特别注意的是，由于目前CER交付机制尚未形成有效的交付凭证，暂不适合采用信用证付款方式，所以卖方应通过ERPA其它条款设置降低付款风险。
一个CDM项目从开始起草PDD文件到最终注册成功最少需要6到8个月的时间。由于目前国内CDM中介服务已经相对发达，整个项目开发过程中的大部分技术工作都可以委托给中介机构或者通过合同架构直接由买方操作，业主仅需进行相关配合工作，并及时跟踪项目进度。同时，业主应重点关注项目运作的商务部分，特别是TERM SHEET和ERPA的签订。
三、CDM项目交易成本
与一般的投资项目相比，CDM项目需要满足额外的要求，履行额外的审批程序，这使得CDM项目的开发给开发者带来一些额外的交易成本。在整个CDM项目开发过程中主要将发生以下费用：
1．项目开发中介的服务费用（包括发展／选择基准线方法学并且估计项目减排量、PDD文件起草等）。
2．DOE项目审定费用。
3．EB注册费用：注册费用根据预计年减排量计算，15，000吨以内的部分每吨征收0.1美元，以外的部分每吨征收0.2美元，但总注册费用不超过350，000美元。同时，EB对预计年减排量15，000吨以内的项目不征收注册费用。
4．监测费。
5．DOE核实核证费。
6．EB征收的行政开支和适应性费用，包括：
*扣除CER量的2%。
*根据签发CER量计算征收的费用，每年前15，000吨每CER征收0.1美元，超出部分的每CER征收0.2美元。同时已经交付的注册费用可以抵消第一年的征收费用。
7．中国政府收取一定比例的CER管理费用，具体比例为：
*氢氟碳化物（HFC）和全氟碳化物（PFC）类项目，国家收取转让温室气体减排量转让额的65%。
*氧化亚氮（N2O）类项目，国家收取转让温室气体减排量转让额的30%。
*本《办法》规定的重点领域以及植树造林项目等类清洁发展机制项目，国家收取转让温室气体减排量转让额的2%。
在上述费用中，监测费用、核实核证费用、适应性费用和管理费用是在整个项目过程中一直发生的，其余费用则是一次性的。有些费用也可以通过适当的方式降低。
四、CDM项目的风险
虽然CDM具有巨大的潜在经济效益，但CDM项目并非没有风险。CER的交易是一种期货交易，且交易期限至2012年，不确定因素较多，风险也会随之而来。CDM项目风险与项目类型、交易主体均有一定联系，在项目运作过程中的风险主要包括：
（一）注册风险
CDM项目必须要履行国内、国际两套审批程序，经过多个机构审批，审批程序复杂。影响CDM注册的因素主要包括：
1．CDM的合格性不符合相关条件，如资金和/或技术的额外性不足，则存在CDM项目不能取得政府批准函，项目在EB不能注册的风险。
2．CDM规则的变化，如PDD版本和方法学更新都可能对项目进度或者项目能否注册产生影响。
3．CER售价过低，在报国家发改委的时候也可能得不到批准。
由于CDM项目前期需要投入开发费用，且大多CDM项目只有投资后才能销售CER取得收益，因此CDM项目如果没有成功注册，项目业主投入越多则损失越大。
（二）项目建设、运营风险
项目建设、运营风险包括项目是否按期建成投产，由于项目设计不合理、监测不准确等原因而导致项目实际产生CER少于预期，或者其他原因导致项目CER逾期不能交付等风险。
（三）政策风险
首先，2012年后《京都议定书》是否继续有效，国际CDM合作机制是否产生变化将直接影响CDM减排的有效期和带来的效益。其次，中国以及发达国家对CDM的态度和政策的改变也会影响CDM项目的执行。中国作为发展中国家，目前不必履行《京都协议书》的减排规定，但在排放总量的硬约束下，中国的减排压力肯定越来越大，相关政策的变化将直接影响国内CDM项目的经济效益。
（四）价格和付款风险
目前CDM基本上是买方市场，包括中国在内的发展中国家企业的议价能力弱，随着国内企业对CDM的逐步认识，会有越来越多的企业加入到市场中成为CER的供给方，如果供大于求，CER的价格会进一步降低，企业预期收益将会大幅减少，甚至无法收回投资成本。同时，根据日本AIM经济模型测算，发达国家在本国实现CER的成本比在发展中国家的成本要高出近10倍，在日本境内减少1吨二氧化碳的边际成本为234美元，美国为153美元/吨碳，经合组织中的欧洲国家为198美元/吨碳；在中国投资购买CER的成本大概只有十几，二十几美元一吨，巨大的价格差，也可能导致收益严重失衡，购买方廉价购买国内市场的CER，然后转手销售，如此给我方造成的隐形损失是无法估计的。
此外，还存在付款风险，即买方取得CER后不付款或者市场价格走低时买方放弃购买项目产生CER的风险。
（五）融资风险
对于很多企业来讲，开发CDM项目首先遇到的可能是融资风险，因为项目的建设或改造需要投入巨额资金。此外，CDM项目还需要投入设计、注册等费用（至少10多万美元）。根据现行的规则，购买方通常不会提供这些资金，因此项目业主必须具备较强的融资能力。
（六）法律风险
从CDM项目的开发到项目建设、运营，法律风险贯穿于CDM项目全过程，如果在项目前期及项目运行过程中不注意加以防范，将会给项目业主带来难以挽回的损失。
面对CDM这一新生事物，国外买方具有信息、资金等优势，国内企业处于严重不利的地位。国内企业缺乏相关人才，不仅对CDM机制和国际商事法律比较陌生，对国外买方资信等情况也缺少了解，如果稀里糊涂就签署巨额合同，法律风险可想而知。
在当前的CDM市场上，国外CER买方鱼龙混杂。一些新注册的公司并不具备相应的履约能力，他们购买CER的目的在于待国际市场CER价格走高的时候将购买的CER转让以谋利，与这样的买方签约，卖方将面临双重法律风险。首先，如果买方认为国际市场CER价格不高，达不到买方预期收益，买方有可能不履行和卖方签订的ERPA，即使卖方赢得仲裁，但想从这种资信的买方那里得到索赔也十分困难。此时，CDM项目开发的最好时机已过，买方将蒙受投入无法收回、项目投资失败的风险。其次，如果项目业主与这类买方签订了条件苛刻的ERPA，但是项目投产后产生的CER达不到合同约定的数量，买方很有可能借此进行恶意仲裁，希望借此取得巨额索赔，项目业主同样也难免损失。
目前《减排量购买协议》的文本通常都是由国外购买方提供的，协议条款多注重保护购买方权利和利益，对国内卖方的义务、责任规定非常苛刻。如果项目业主风险意识淡薄，仅关注价格条款而忽略其它重要条款，就会为以后履行协议埋下严重隐患，一旦国际碳交易市场出现重大变化，或项目在实施过程中发生意外情形，项目业主可能遭受巨大损失或遭受买方巨额索赔。
（七）其它风险
项目自身原因产生的风险，如天然气发电项目可能面临无气可用于发电的尴尬局面，导致CER不能按照约定交付的风险。此外，自然灾害也会对CDM项目产生不利的影响。
五、律师在CDM项目中的作用
投资一定有风险，但风险也是可以降低或控制的。对于有意开发CDM项目的国内企业而言，企业要降低CDM项目的风险，保证预期收益的顺利实现，律师的参与不可或缺。事实上，在《减排量购买协议》的谈判中，国外买方通常都有资深律师参与，随时为其提供专业的意见和建议。
但是，不是任何律师都可以胜任CDM项目法律顾问的。专业CDM律师应具备以下能力：熟悉国际商事法律，有涉外法律服务经验；要有出色的外语能力，能够熟练运用外语谈判和撰写法律文件，对CDM项目规则和操作流程有全面了解；对交易形成和谈判有丰富的经验，和国际主要买方建立有效的联系并保持接触等。
律师可以在CDM项目中发挥如下作用：
（一）尽职调查
国内企业在开发CDM项目之前，应了解项目参与方的基本情况。律师可以根据国内企业的委托，调查项目参与方的资信状况（包括资产情况和履约能力等），以帮助国内企业降低项目风险。
（二）协助设计CDM项目开发方案和融资方案
根据现行规则，通常只有在CER交付后才能获得交易价款。因此，项目开发方案和融资方案是否科学事关项目成败，律师可以凭借专业经验协助业主设计科学的CDM项目开发方案和融资方案。
（三）制作或审查修改CDM项目文件
律师可以起草和修订项目识别文件（PIN）、起草项目设计文件、起草或修改《减排量条款书》、《减排量购买协议》以及与项目参与方之间的其它文件。
（四）提供CDM项目全程咨询
律师的咨询服务将贯穿整个CDM项目，从项目可行性调查到项目的国内、国际申请，从寻找买家到项目的履行、CER的转让，从项目参与方之间的沟通协作到与国家主管部门以及国际机构的协调，从提供最新CDM政策信息到项目其它各项法律问题的解决等。律师的出谋划策有助于项目业主实现利益最大化和风险最小化。
（五）参与《减排量购买协议》的谈判
《减排量购买协议》是重要的法律文件，主要内容包括交易量、价格、交付、付款、免责、违约、法律适用和管辖权等条款，是一个法律结构复杂的英文协议，尤其是合同期限长，具有不同于一般涉外贸易合同的特殊法律风险。律师参与《减排量购买协议》的谈判，通过提出对项目业主有利的条款或修改对方不合理的条款，从而有效维护项目业主的权益，帮助企业降低法律风险。
（六）为项目建设运营提供法律服务
在CDM项目建设运营期间，大量不确定因素都会导致CDM功亏一篑，律师及时提出应对方案和策略，可以帮助项目业主防范和化解法律风险和商业风险。
在2005年11月28日至12月9日的《联合国气候变动框架条约第11次缔约国会议（COP11）暨京都议定书第一回缔约国会合（COP/MOP1）》上，通过了关于给予CDM执行理事会工作指南的决定，其中最重要的也是最反映大家愿望的内容是：确认需要确保CDM在2012年后继续下去。
所以，凡是对可持续发展可能有贡献的项目业主，都不要轻易放弃争取国际资金和技术的机会，用这些鼓励和帮助的资金与技术做更多对环境、对社会、对国家和世界有益的商务投入，实现环境和经济双赢，共创美好未来的良性循环。
【作者简介】
陈连生，上海市建纬律师事务所合伙人，经济师，工商管理硕士。