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土生阿耿法治夜话系列网文：智力竞争——知识产权法基本原则新探
土生阿耿
〔内容摘要〕：知识产权法的基本原则就是贯穿于知识产权实践运作全过程之中，作为知识产权法规则基础的指导思想和总括性原理。现有知识产权法基本原则的研究普遍存在的一个缺陷是：研究成果不多且缺乏规范性与科学性。本文的核心思想是：提出了“智力竞争”为知识产权法的基本原则。智力竞争原则与法关注人的全面发展的价值相吻合。我国现行知识产权立法已不同程度地体现了这一原则。但要全面贯彻智力竞争原则，需要在知识产权法律实施中进一步强化“智力竞争”意识，真正以关注人的智力竞争为切入点而促进经济竞争与综合国力竞争。
〔关键词〕：知识产权法 基本原则 智力竞争 人的发展
知识产权法教材、论著在阐述知识产权法总论时，一般都会涉及知识产权概念、特征、分类、作用，也会涉及知识产权法定义、调整对象、历史发展等，但对知识产权法的基本原则却鲜有论述。然而，正如其他部门法一样，知识产权法也应当有其自身的基本原则。注重对知识产权法基本原则的研究，对知识产权立法、执法、司法、守法以及智力成果的创造和利用都具有十分重要的意义。
一、知识产权法基本原则的含义
一般说来，原则一词有各种各样的意义。[1]但在现代汉语中的公共含义是观察问题、处理问题的准绳。[2]按照《布莱克法律词典》（black’s law dictionary）的定义，法律原则是指“法律的基本原理和准则，一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则“。就知识产权法而言，其基本原则就是指贯穿于知识产权实践运作过程中，作为知识产权法规则基础的指导思想和总括性原理。
这就要求知识产权法基本原则必须满足以下几个条件：首先，知识产权法基本原则应具有普遍性。它必须贯穿于知识产权法的全部实践过程，能够指导知识产权立法、执法和司法，保障和促进知识产权守法以及智力成果的创造和利用；其次，知识产权法基本原则应具有法律性。不具有法律性的原则不能成为法律的原则。这就要求知识产权法基本原则应含有规范性功能。即能够体现知识产权法权利义务运作特性或要求；另一方面，它能够作为知识产权执法、司法依据，即知识产权法基本原则对知识产权法主体的行为确认为无效。不会导致上述法律后果的原则，不应作为知识产权法的基本原则；再次，知识产权法基本原则应具有知识产权法特有性。即它是知识产权法所特有的，要鲜明反映知识产权法这一部门法独具之特色。
需要指出，知识产权法基本原则不同于知识产权法的价值。知识产权法的价值是知识产权法规则所欲实现或达到的目标，而知识产权法的基本原则是知识产权法价值的具体体现，它反映知识产权法价值。知识产权法价值体现和昭示了知识产权法的内在精神和宗旨，相对于知识产权法基本原则，它更抽象和一般。此外，知识产权法基本原则也不同于知识产权的原则、知识产权保护的原则、知识产权的主要原则或具体原则。知识产权作为一项民事权利，本身无所谓有没有原则；知识产权作为一项民事法律制度，它的基本原则也不同于知识产权法基本原则。知识产权的保护原则主要针对知识产权的保护而言，即在知识产权的保护过程中贯彻的保护准则，它是知识产权法基本原则在知识产权保护领域中的具体体现。知识产权的主要原则是指知识产权法具体原则中对知识产权运作实践起重要作用的一些原则，但它不具有总括性，即它不属于总括性原理或准则，因此不同于知识产权法的基本原则。
二、知识产权法基本原则研究概览及反思
涉及知识产权法的相关民法教材、著作很少去研究知识产权法的基本原则。就是专门的知识产权法教材、著作，也对知识产权法基本原则轻描淡写，甚至避而不谈，或者根本就没有打算去研究。[3]这种状况反映出知识产权法基本原则并没有受到应有的重视。至少可以说，并没有像其他部门法的基本原则一样在各自学科领域受到足够的重视。无论属于一级部门法的宪法、民法、商法、刑法、行政法、诉讼法，还是属于子部门法的物权法、合同法、继承法、证券法、保险法等，它们的基本原则都是各自学科研究的重要内容，有着显著的研究地位。而这又是知识产权法研究所不能不自惭形秽的。
笔者发现，在论及知识产权法基本原则的著述中，普遍存在的一个缺陷是：缺乏规范性和科学性。具体表现在如下几个方面：
（一）“知识产权法基本原则”的名称混乱
长期以来，研究知识产权法基本原则的学术意识一直相当薄弱，研究知识产权法基本原则的学术习惯也迟迟没有养成。因此，在触及知识产权法基本原则时，首先在名称上遇到了麻烦，如有的称为“知识产权的基本原则”，有的称为“知识产权保护原则”，有的称为“知识产权法的主要原则”，等等。如此以来，原本研究知识产权法基本原则的著述就十分罕见，而在这如此可怜的研究数量中又出现了上述名称上的不统一，从而导致了混乱。
（二）将非法律原则表述为知识产权法基本原则
法律原则必须反映法律上权利义务运作要求或特点，不反映法律上权利义务运作要求或特点的原则不是法律原则。如，坚持社会主义原则，维护国家利益原则，尊重知识、尊重人才原则等。
（三）将法律的一般原则表述为知识产权法基本原则。
法律的一般原则即为贯穿于所有部门法的总括性准则。将法律的一般原则表述为知识产权法基本原则，不能反映出知识产权法特色，因此，不能称为知识产权法基本原则。如，禁止权利滥用原则，立足国内、兼顾国际惯例原则等。
（四）将知识产权子部门法原则错位为知识产权法基本原则。
著作权法、专利法、商标法也各自有自身的原则，如促进智力成果推广应用原则是专利法原则，促进作品传播原则是著作权法原则。[4]但这些原则却不宜被看作整知识产权法的基本原则。
（五）将知识产权法的立法目的或价值作为知识产权法基本原则。
知识产权法的价值就是知识产权法的立法宗旨和精神。法的宗旨和精神不能作为法的基本原则。同理，知识产权法的立法目的和精神也不能作为知识产权法基本原则。如，保护知识产权（智力成果）创造者合法权益原则，鼓励和保护智力成果创造活动原则等。
总之，从知识产权法基本原则的研究概况来看，缺乏规范性和科学性。真正从规范意义上和科学意义上揭示出知识产权法基本原则的著述，几乎没有。因而认真探讨这一问题就显得更为必要了。
三、智力竞争：知识产权法基本原则
笔者认为，从反映知识产权法的本质属性来看，“智力竞争原则”应成为知识产权法的基本原则。
（一）智力竞争作为知识产权法基本原则的内涵
知识产权中的“知识”源于拉丁语（intellectus），原意为理性认识、思维能力或聪明才智。指人的创造性的智力成果。[5]知识产权又名智力成果权或智慧财产权。智力成果或智慧财产是权利人脑力劳动即智力创造活动的结果。属于广义上“物”的范畴。物尽其用原则要求必须开发和利用智力成果的最大价值。能够满足这一要求的就是知识产权贸易。知识产权贸易涉及到智力成果的归属与利用。具体说来包括智力成果占有、分配、交换、消费活动。知识产权法调整的对象其实就是在智力成果的占有、分配、交换与消费活动中形成的人与人之间的关系。在上述各种活动中，都会不可避免地产生一系列竞争。智力成果的归属是这一系列竞争的基点。而智力成果的归属又源于创造性的智力活动。这种以智力投入或智慧投入为代价，以智力成果的创造与利用为核心而展开的竞争就是智力竞争。
尽管知识产权具有较强的垄断的性质，或者说它本身就是一种限制竞争的手段和形式，[6]但此处的“竞争”是从经济竞争意义上说的。而力竞争不同于经济竞争。前者主要存在于以无形财产为竞争客体的智力成果的创造与利用领域；后者则主要存在于以有形财产为竞争客体的经济领域。前者主要从智力的角度强调“智力产品”包括文学作品、科技成果等的开发利用，即人的创新活动，它鼓励人的创新能力[7]。“创新是由个人的智慧和努力结晶而成，将创新视为创造者个人所拥有的所有物，给予法律上的权利保障，自然是法治社会的当然结果。”[8]反对智力垄断；后者则重点在维护和追求一种经济秩序，反对经济垄断。前者使用的主体主要为自然人；后者适用的主体则较为广泛，自然人、法人与其他经济组织均可存在经济竞争。前者适用的法律主要是知识产权法律（包括与知识产权有关的反不正当竞争法）；后者则主要适用以竞争法为主的经济法律。但无论是经济竞争还是智力竞争，在规范意义上都追求自由性与合理性。由此决定了作为知识产权法基本原则的智力竞争原则包括自由智力竞争与合理智力竞争两层含义，并且各自都有相应的知识产权法意义。
1、自由智力竞争
自由智力竞争是智力竞争原则的第一层含义。它旨在调动人们从事智力创造活动的积极性，激发人们从事智力创造活动的热情，为智力成果的及时产出、合理支配、有效转让以及充分利用提供自由的竞争舞台。智力竞争的自由性具体要求知识产权法律对智力竞争进行鼓励和保护。一方面，知识产权法要发挥鼓励功能，通过赋予权利的方式，开启智慧的钥匙，挖掘创造的源泉；通过商品化的途径带动无形财产的转让，促进智力成果的利用。这种鼓励的功能是自由智力竞争的应有含义。另一方面，知识产权法又要发挥保护功能，通过设置私法责任的形式，预防纠纷的发生，弥补侵权的损失；通过课以公法责任的手段，处理违法行为，惩罚刑事犯罪。这种保护的初衷又是自由智力竞争的原因使然。
2、合理智力竞争
合理智力竞争是智力竞争原则的第二层含义。智力竞争不仅包括智力劳动者在智力成果创造与利用方面的自由智力竞争，而且还包括智力劳动者在取得智力成果权以及传播、推广智力成果方面的合理智力竞争。如果说，自由智力竞争主要在于追求智力成果产出与运用的效率，而体现为一种“知识产权自由”，那么，合理智力竞争则主要在于追求智力成果传播与推广的公正，而体现为一种“知识产权法定”。即通过知识产权法律的科学规则与合理限制达到智力竞争的合理性。知识产权类型、取得、内容、转让、利用都被法定化，使智力竞争的规则有条不紊，力求智力竞争的公平性；为避免自由智力竞争带来的权利人滥用权利的弊端，法律又必须通过适度的限制智力竞争的规则趋向合理，力求智力竞争的正当性。
（二）智力竞争作为知识产权法基本原则的价值所在
1、智力竞争原则与知识产权法的立法精神相映成趣，可作为知识产权立法的思想准则。
知识产权法的立法精神与立法宗旨、立法目的具有一致性，都是为了保护智力成果，鼓励智力创造，促进智力成果的传播、推广与应用。这些立法精神与智力竞争的内涵相映成趣。即：知识产权法的立法精神就是合理规制智力竞争。智力竞争原则能够担当知识产权法立法思想准则的功能。
2、智力竞争原则与知识产权主体的权利义务息息相关，可作为知识产权主体的行为指南。
知识产权法规定的权利主体的权利、权利限制以及相关义务都与智力竞争密不可分，或者说都体现了智力竞争。把其作为一项基本原则，可以引导权利主体积极、正当地行使权利，自主、合理地负担义务，从而使智力竞争原则成为知识产权主体的行为指南。
3、智力竞争原则与知识产权法的实施旨意异曲同工，可作为知识产权法实施的重要参考。
知识产权法实施包括知识产权法的行政执法、司法以及守法。三者的共同旨意就是为了贯彻知识产权立法精神，实现知识产权法的功能。而智力竞争原则又是从基本原则的角度抽象出知识产权法精神的，因此，它可以作为知识产权法实施的重要参考。
（三）智力竞争原则在知识产权法中的贯彻与体现
智力竞争原则作为知识产权法的基本原则，它体现着知识产权法最基本的价值，即知识产权法精神。可以说，它是知识产权法存在之根本。但基本原则又不同于具体原则或主要原则，因而是否表现为一定的法律规范无关紧要。从这个意义上说，智力竞争原则具有在知识产权法中贯彻的应然性。即：在知识产权法的制定和修改活动中，要贯彻智力竞争原则。具体说来，为贯彻自由智力竞争原则，体现知识产权自由，要在立法中适当减少对权利取得与转让的限制，充分保证知识产权的交易自由与利用效率。如，修改后的新著作权法允许著作权转让，放松合理使用的范围，承认汇编作品的著作权等；为贯彻合理智力竞争原则，体现知识产权法定，在新著作权法中逐渐将知识产权类型化，限制权利滥用，把智力成果的商品化纳入科学合理的轨道，如，对集成电路布图设计[9]、建筑模型、杂技作品[10]等予以保护，都已法定化。
同时，智力竞争原则尽管属于反映知识产权法本质属性的抽象概念，但又不是虚拟或凭空产生的，而是能够通通过程各种具体法律规范概括抽象出来的实实在在的基本原则。从这个意义上说，智力竞争原则又具有知识产权法中体现的实然性。应当说，修改后的我国现行知识产权法体系中的三大子部门法无不体现智力竞争原则。
1、著作权法：自由智力竞争原则表演的大舞台
智力竞争原则在我国著作权法中体现的明显特点是：凸显自由智力竞争。自由智力竞争体现为知识产权自由，旨在鼓励和保护智力成果的创造。而著作权法负有鼓励作品传播、促进知识积累和交流，丰富社会文化生活，提高全民族文素质，推动经济发展和社会进步的重要使命。因此，它必须强调自由智力竞争。
我国新著作权法在“总则”中开宗明义提出的立法宗旨，就昭示出这部法律是贯穿自由智力竞争原则的。第二章与第四章分别介绍了著作权及其邻接权，权利规范及权利条款占有绝对数量，这又反映出著作权法通过强化权利色彩的立法技术来达到刺激创作、繁荣文化的立法目的，而这恰恰符合智力竞争自由性的要求。第三章“著作权的许可使用合同”及第五章“法律责任和执法措施”则是进一步通过作品的传播与保护方式来间接激发作品创作积极性，说到底还是自由智力竞争原则使然。
需要指出，自由智力竞争的原则在著作权法的舞台上大出风头，固然可以激发人们的创作热情，吸引更多的优秀作品问世。但如果过于渲染这一原则的色彩，而冷落了合理智力竞争原则，那么，将不利于全面、有效地规范版权交易市场（如盗版的猖獗），许多作品也因没有相应的法律规范作为保护后盾而成为无家可归的“流浪者”。因此，著作权法执法实践应注意弥补自由智力竞争方面的不足与缺陷，争到使其在这个舞台上也有相应的角色可以扮演。
2、商标法：合理智力竞争原则抢占的主阵地
商标是一种由文字或图形组成的商业性标识，这种标识性成果属于智力成果。人们在设计商标的过程会投入创造性的脑力劳动：设计不能与同类或类似商品的商标相同或近似；名牌商品或质优商品的商标设计构思要认真注意创造性要求，以便消费者特意加大智力投入，设计得尽可能与名牌靠拢。另外，经营者在选定并使用某商标后，通过不同于（或高于）同类竞争者的广告宣传、打通销售渠道等促销活动，使其商标在市场上建立起一定的信誉或“商誉”，在这些活动中，均不同程度地体现出创造性劳动。当然，作为最根本的，是生产及经营者或服务提供者通过自己的技术，保证产品或所销商品的恒定质量；通过自己的经营方式，保证所提供的商品，尤其是服务的质量，从而使自己的商标具有稳固的、不断上升的价值。这些活动会附加给其商标以创造性。[11]笔者认为，除了显著性与可识别性以外，创造性也是商标的一个特性。
可见，在商标领域也体现着甚为明显但又常被人忽视的智力竞争。我国的商标法因其立法目的所决定，[12]主要体现为合理智力竞争。“总则”中大多数为义务性规范；第二章到第六章分别规定了注册商标的申请、审查、核准、续展、转让、使用许可、商标使用的管理等。这些内容折射出强烈的法定化特点，是合理智力竞争原则的突出体现。第七章“注册商标专用权的保护”依然紧扣立法目的，合理智力竞争的痕迹丝毫没有减少。[13]前文已经指出，智力竞争原则是自由智力竞争与合理智力竞争两层含义的统一。单单强调任何一方面，都不利于合面贯彻这一基本原则。我国现行商标法是在20世纪80年代初期制定的，计划经济的色彩十分浓厚，自由智力竞争在这块阵地上占有极少的地盘。但中间经过两次修正，尤其是2001年10月27日的修订使这种局面有所改观。显然，这是智力竞争原则的内涵使然。
3、专利法：自由智力竞争与合理智力竞争平分秋色
专利制度作为知识产权制度的一个种类，其目的在于保护发明创造的专利权，促进科学技术的发展进步。这种制度是通过专利法来设计的。那么，我国专利法对智力竞争原则的态度又是怎样的呢？
笔者认为，在我国知识产权法项下的三大子部门法中，专利法是体现智力竞争原则最成功的一部。尤其在2000年九届全国人大常委会第17次会议对其作了第二次修订以后，这项原则更是得到了淋漓尽致的体现。在自由智力竞争方面，首先明确专利法为促进科技进步与创新服务创造更好条件。如取消了全民所有制单位对专利权“持有”的规定；引入合同优先完善专利审批和维护程序，维护当事人的合法权益。如，明确提高专利国际申请（PCT）的法律依据；取消撤销程序、简化流程；规定实用新型和外观设计的复审和无效由法院终审；简化转让专利权和向外国申请专利的手续等。这些都有利于加大人们在专利领域进行智力竞争的自由性，从而为产出更多的发明创造提供了充分的竞争空间。在合理智力竞争方面，主要是加大了保护力度，完善了司法和行政执法。如，增加有关许诺销售（offering for sale）的规定，制止非法产品的“合法”使用；增加诉前临时措施（保全行为）；增加关于侵权赔偿额计算的规定：明确省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的职能；完善授予专利强制许可条件等。可见，专利法又通过对专利权的科学规制与合理限制达到了智力竞争的合理性，从而与自由智力竞争原则平分秋色、相得益彰，共同指导着专利实践。显然，这都是可圈点之处。
结 语
如果说，在工业革命以前的农业经济时代，人类社会的竞争更多地表现为体力竞争，而不是智力竞争。[14]那么，在工业经济与知识经济时代，人类社会的竞争则主要为经济竞争与智力竞争。智力竞争将会成为知识经济与知识社会的必然选择。法律通过创设有利于发展人的智力和精神力量的有序条件而促进了人格的发展与成熟，[15]而人的全面发展是法的发展的最高价值目标，也会统帅其他法的价值。[16]把智力竞争原则确定为知识产权法的基本原则，是从法的基本原则的高度，肯认人的创造能力即智力发展的法律价值。从而最大限度地挖掘人的潜能，来促进经济竞争与综合国力竞争。显然，这已远远超出了知识产权法范畴。
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注释：
[1] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第39页。
[2] 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。
[3] 在笔者能够阅读到的国内民法学著作中，涉及到知识产权法基本原则的有：王利明、郭明瑞、吴汉东著：《民法新论》（下）（中国政法大学出版社1988年第1版）：国家社会科学“七五”规划项目《中国民法学——知识产权法》（总编陶希晋，本卷主编刘春茂，中国人民公安大学出版社1997年第1版）；宋世杰、彭熙海主编：《中国民法的理论与》（与法律出版社1999年第1版）。在知识产权法著作中，涉及到知识产权法基本原则的有：吴汉东、闵锋著：《知识产权法概论》（中国政法大学出版社1995年第1版）：杨荣浩主编：《知识产权法学》（武汉大学出版社1995年第1版）；黄勤南主编的《新编知识产权法教程》（中国政法大学出版社1995年第1版）中，在阐述知识产权法学的研究内容（范围）时，提到了“知识产权法的基本原则”这一名称。另外，笔者还未发现关于知识产权法基本原则的论文。
[4] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第473页。
[5] 郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版，第463页。
[6] 阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第282页。
[7] 今年4月26日是第二个世界知识产权日，主题就是“鼓励创新”。
[8] 贺德芬：《著作权法论文集》，国力台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1986年版，第19页。
[9] 2001年3月28日国务院第36次常务会议通过了《集成电路布图设计保护条例》，已于2001年10月1日实施。
[10] 李绍章：《新著作权法十大“亮点”赏析》，载《学术论丛》，2002年第2期。
[11] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第7—8页。
[12] 我国新《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”
[13] 修改前的《商标法》的实施细则几经修订，但仅仅是法律规范的细化，增强了可操作性，合理智力竞争原则仍旧统揽全局。
[14] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2000年版，第130页。
[15] [美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学1999年版，第394页。
[16] 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第536页。
（本文曾发表于《山西省政法管理干部学院学报》2001年第3期，发至此时略有修改）
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