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浅谈企业买卖中的给付障碍和瑕疵担保责任

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关键词: 企业买卖 资产交易 股权交易 瑕疵担保责任 
内容提要: 企业本身可以作为买卖合同的标的,企业买卖有两种实现方式:一是将企业作为整体进行出卖,即可以通过资产交易的方式进行买卖;二是出卖企业的股份。在前者情形,为转移企业,需要转移企业所属的全部财产标的;在后者情形,不需要转移各项财产标的,仅需要转移承载企业之公司的股份。企业买卖的规制与法律体系紧密相联系:在传统框架之下,企业买卖构成法律漏洞,而且是有认识的法律漏洞;在现代框架之下,对于企业买卖,相应地适用物之买卖的规则。企业所属各项财产标的上存在的物之瑕疵,仅在其对于企业具有根本性的意义时,始构成企业之作为整体的瑕疵,也就是企业瑕疵;而其上存在的权利瑕疵,在其对于企业具有根本性的意义时,可以构成企业的性能瑕疵,但不构成权利瑕疵。对于企业买卖,应当摒弃双轨制的法律适用,也就是原则上应当适用瑕疵担保责任规则,而不是适用缔约过失的责任原则。 


买卖构成合同法乃至债法的重要组成部分。在实际生活中,食品与服装等日用生活品的买卖,机器和设备等生产资料的买卖,船舶和飞机等的买卖,都不为人们所陌生。然而,将一个企业的整体或者一个部分作为法律往来的交易客体,无论从国内层面看待,还是从国际层面看待,虽然由始至终都具有至为突出的实际经济意义,并且一向以“企业兼并和财产取得行为”(M&A - Geschafte)[1]而著称于一个国家的社会生活,但作为一项具体的法律制度,或者作为一个具体的法律规制对象,在国内尚未见研究,至少可以称得上是鲜有研究,更加缺乏深入和细致的法理研究和探讨了。还应当认识到,企业买卖之作为买卖,远非通常所想像的那么简单,而是一个非常困难和复杂的法律问题:其并非单纯地涉及买卖法自身的问题,而是在此之外,尚大量涉及极其复杂的公司法的问题、劳动法的问题、税法的问题,以及竞争法特别是卡特尔法的问题。本文仅尝试对企业买卖中的买卖法问题,特别是对其中的给付障碍和瑕疵担保责任问题作出探讨,而且主要限定于对这一主题的基本框架和重点问题的探讨。

一、企业作为买卖合同标的之特殊性

(一)企业不构成统一的权利客体

企业之作为买卖合同的标的,之所以会造成重大的困难,是因为企业本身并不是一个单一形态的、统一构成的权利客体,而是一个高度复杂的社会集合体现象。[2]其通常由诸多的物、权利和其他的标的所组成,具体可以由土地、机器、存货、债权、专利、商标、商号、专有技术、创意、商誉以及客户所组成。仅从企业购买特定的标的,如购买一台机器、一块土地,或者一项债权,那么这只是构成单一的标的,尚不构成企业本身;也就是在此种情形,若买受的标的存在瑕疵,则迳可以适用买卖法中规定的瑕疵担保权利。[3]而在将一个企业作为整体买受的情况下,事情显然要复杂得多,以至于将会提出下述的问题:在企业之特定标的存在瑕疵的情形,是否可以将其认定为企业之作为整体的瑕疵,也就是将其认定为整体企业的瑕疵,进而直接适用买卖法中的瑕疵担保责任规则?

(二)企业转移的实行方式

按照合同自由的原则,企业本身也可以作为买卖合同的标的来对待,也就是完全可以像一个单个的物那样被出卖和买受。具体地讲,这可以有两种不同的执行方式:一是将企业作为整体进行出卖;二是出卖企业的股份。[4]

首先,可以将一个企业作为整体进行出卖。但正如上文所述,由于企业不是一个统一的权利客体,而是由许许多多的物、权利和其他标的组成的集合物,故依照物权法中的物权特定原则,[5]企业的这些构成部分不能够整体性地被转移,而仅能够采取对全部的标的进行个别转移的方式实行转移,也就是必须按照企业所属的各项财产标的各自所适用的法律规则实行转移。这具体意味着:不动产必须按照不动产法的规则实行转移,也就是必须通过合意和在不动产登记簿上进行登记实行转移;动产必须按照动产的规则实行转移,也就是必须通过合意和交付实行转移;债权和其他的权利,如工业产权等,必须按照权利的规则实行转移,也就是必须通过让与实行转移;指示性证券必须按照证券的规则实行转移,也就是必须通过背书实行转移;债务必须按照债务的规则实行转移,也就是必须通过合同进行承担,或者必须依法实行转移;而整个的合同则必须按照债权和债务的规则实行转移,也就是必须通过债权和债务的全面转移予以承受;如此等等。[6]这种执行方式在学说上被称作为个别继受(Einzelrechtsnachfolge),但更多地被称作为资产交易或者财产交易(asset deal)。[7]

但在实际的经济生活中,企业常常是以公司作为自己的载体,如以有限责任公司为自己的载体,或者以股份有限公司为自己的载体。在此种情形,也可以采取购买公司股份的方式来受让企业,而不再需要像在资产交易中那样个别地转移各项的企业财产。这种执行方式在学说上被称作为全部继受(Gesamtrechtsnachfolge),更多地则被称作为股份交易或者股权交易(share deal)。[8]由于这里不需要转移企业所包括的各项具体财产,而仅需要转移公司的股份,故从法律视角看待,这涉及的是完全不同的事件和过程:这里必须适用有关股份转移的规则,在有限责任公司为企业载体的情形,必须适用有关有限责任公司出资额转移的规则,在股份有限公司为企业载体的情形,必须适用有关股份有限公司股份转移的规则。这进一步意味着若一块土地为一个企业所拥有,那么在采取股份交易方式转移该企业时,由于该土地的所有权人并没有发生改变,而仅是股份的持有人发生变动,故无需实行不动产转移合意和登记;也正因为如此,既不需要也没有可能对不动产登记簿作出相应的更正。[9]不难看出,采取资产交易的方式转移企业不仅费时,而且也是一项颇费成本的工作。因此,若企业已经以公司作为载体而存在,那么买受人可以通过股份交易而取得该公司的全部股份,或者取得该公司之控制性的多数股份,从而间接地取得该整体企业。这在做法上要简单得多:因为企业各项财产的权利人资格并没有因此发生改变,企业的各项财产继续为企业所拥有,或者说继续为作为企业载体的公司所拥有,只是公司的股份持有人,也就是公司的股东,发生了改变。[10]

二、法律规制体系对解决模式的意义

同一问题在不同的规制体系之下会有不同的解决可能性和路径。给付不能作为一个法律范畴,在事实构成进路的体系之下对于损害赔偿而言具有根本性的意义,而同样一个范畴在法律效果的体系进路之下对于损害赔偿仅具有边缘性质的意义,就能够说明这一点。具体到企业买卖的情形也是这样。

(一)传统规制体系

传统的规制体系以德国民法典中的旧买卖法为典范。在这一范式之下,判例和通说均认为,出卖人原则上应当依照物之瑕疵担保责任法对企业的瑕疵负责任。但在旧法的框架之下,此举具有下述的重大缺点:瑕疵解除制度并不合适,因为当事人通常并不希望进行清算了结;在过失的情形,不存在一般性的损害赔偿请求权,也就是不存在通常人们所希望见到的过失责任;对于请求权,适用短期的特别时效。[11]为消除或者为尽可能地减少这些缺点和不足,德国联邦最高法院系以一个十分狭窄的物之瑕疵概念作为裁判的依据,目的是以此种方式为缔约过失责任制度创设适用的空间和需要,由此产生了双轨制的解决问题方案。[12]在涉及企业的一些特征数据的情形,如在涉及所出卖企业的收益、营业额或者债务状况的情形,这具有特殊的意义:因为在此一种类的情形,出卖人不再依照物之瑕疵担保责任规则负责任,而是按照缔约过失的责任规则负责任,并因此适用通常期间的普通时效。[13]

存在上述双轨制解决模式的原因在于,德国民法典的制定者仅对物之买卖和权利买卖作出了规定,[14]而没有对在此之外存在的其他标的物作出相应的规定。这倒不是伟大的德国民法典之父们犯下了不可饶恕的历史性错误,而是在民法典创制之时,民法典之父们就已经清楚地认识到,除物和权利之外,尚存在其他的标的物可以作为买卖合同的标的,只是考虑到在这一方面尚不存在紧迫的需要,故此没有作出相应的规制。[15]就是说,即使现在的人们一定要认为这是一个立法上的规制漏洞,甚至认为这是一个严重的规制漏洞,那么这也应当是一个有认识的规制漏洞,或者说是一个有意识的规制漏洞,仅此而已。正是有这样一个漏洞存在,才使得判例和学说有可能在不同的解决模式之间做出自己的选择。

(二)现代规制体系

现代规制体系同样以德国法为典型,但不再以德国的旧法为典型,而是以德国现代化的买卖法为典型。然而与人们的一般观念不同的是,在讲求立法技术体系的背景之下,德国的新买卖法同样没有对企业买卖作出自己的单独规定,如规定在企业买卖的情形,应当适用物之瑕疵担保责任的规则,或者适用权利瑕疵担保责任的规则,又或者适用给付障碍法中的一般性规范,而是选择了另外一条完全不同的规制道路:仅对于物之买卖,立法者给出了详尽的并且是终结性质的规定,同时为这一法律范畴设置了物之瑕疵责任和权利瑕疵责任;而对于权利的买卖,以及对于其他标的的买卖,立法者则通过引用性的规范规定,应当相应地适用民法典买卖法关于物之买卖的规则。[16]无论从法律文本的字义出发进行解释,还是从法律制定的历史出发进行解释,[17]企业的范畴都应当被包含在“其他标的”的范围之内,这是毋庸置疑的。

这具体意味着对于物之外的其他标的的买卖,原则上适用关于物之买卖的规定,但不应当忘记的是,这里仅为相应地适用(entsprechende Anwendung),[18]而不是完全的适用。这样规定至少具有下述的好处:一方面,对于权利和其他标的的买卖,包括企业买卖,应当受到物之买卖规定的约束,也就是与物之买卖一样适用同样的规范;但另外一方面,在法律适用上同时也创设出了足够的自由空间,使得在具体的适用情况之下,尚可以充分地考虑和顾及这些买卖标的物自身的特殊性,从而做到更加自由地、修正性地适用物之买卖的法律规则。[19]例如,对于企业买卖而言,就不能够适用解除的法律救济,也就是不能够赋予买受人以解除权,因为企业在买受人行使解除权的时点所处之状态,与企业在当初危险转移的时点所处之状态已经有很大的不同,甚至有完全的不同,于此种情形再行实施清算了结已经是一种“给付不能”。其实,这恰恰也是买受人买受企业从而按照自己的意图实施经营管理所必然的一个结果。[20]然而应当注意的是,不适用解除规则并不必然意味着像物之买卖情形一样全面适用债法的一般规则,考虑到企业买卖自身的特殊性,这样的思考逻辑并不妥当。
三、可资适用的法律救济及其界限

(一)通常的瑕疵担保责任

在现代体系框架之下,对于物和权利之外的其他标的的买卖,也就是对于本文所探讨的企业买卖,相应地适用物之买卖的规则。这进一步意味着企业的出卖人必须向买受人负担一个企业,并且该企业不能够存在任何的瑕疵,也就是出卖人负担无瑕疵给付的义务,采用学说上的表述,就是适用履行说,而不再是所谓的瑕疵担保说。在所出让的企业存在瑕疵的情形,依照物之瑕疵的责任规则,买受人原则上应当享有下述的诸项权利。

第一,买受人首先享有再履行的请求权。这可以有两种不同的表现方式:一是表现为修复,也就是请求出卖人除去瑕疵,如企业在物之构成上存在欠缺,或者存在瑕疵,又或者财务状况或者资金与合同的约定不相符合,买受人都可以请求消除这些不相符合的状况;二是表现为再交付,也就是交付另外一个无瑕疵的企业,然而这在起点上就是不可能的,也就是无论在何种情形都是不可能的,因为在企业买卖合同的情形,合同的标的仅为一个企业,一个特定的企业,就是出卖人所出卖的企业,而作为特定的标的,该企业并不能够被另外一个企业所替代。[21]

第二,买受人可以因企业具有瑕疵而主张解除合同,或者主张减少价款。在企业存在瑕疵的情形,解除并不是一种十分合适的响应手段,这是因为企业之作为一个“生活着的有机体”,已经因买受人经常不断的生产经营活动而受到永久性的“改造”,在通常的情况之下,这也是企业出让的一个特别的实然结果,如此,在买受人主张解除的时点,企业已经典型地不同于当初营业发生移转的时点。将所出让的企业结合到另外一个企业之中,或者至少将所出让的企业结合到一个康采恩企业之内,也不完全罕见。因此,再采取简单的、返还双方所为给付的方法实行解除,已经不再为可能,实际上已经永远不再为可能。[22]与之相反,减价则是一种非常合适的瑕疵响应手段,当事人借助于其可以重新建立因瑕疵而受到妨碍的合同等价关系,也就是重新回复给付与对待给付之间的价值关系。

第三,以企业的瑕疵可以归责于出卖人为限,买受人原则上可以请求替代给付的损害赔偿(替代性损害赔偿),也就是可以请求大的损害赔偿。但由于从效果上看,替代性损害赔偿与解除具有平行性关系,而在企业买卖的情形,解除作为救济手段通常是被排除的,因此替代性的损害赔偿通常也应当是被排除的,理由是在对企业进行返还性的转移之时,将会产生巨大的难以克服的实际困难。

在企业买卖中,由于在见解和认识上存在不一致性,由此决定存在不安定性,因此要求当事人必须在合同中对有关的瑕疵担保责任问题作出详细的规定。从法律实践看,采用法定的瑕疵担保责任规则仅见于少数的情况,在更多的情况之下,当事人是通过特别的、详尽的磋商来订立相应的担保协议,也就是采用自己制定的瑕疵担保责任规则。例如,在责任范围的问题上,当事人可以规定责任限制的数额,具体可以表现为规定一个最高的责任限额和一个最低的责任限额;可以详细划定不同的担保期间;又或者可以限定相应的法律后果。然而应当特别加以注意的是,已经承担的担保不能够又因相应的责任限制而失之无效,在采用格式条款时,尤其应当注意这一点。[23]

在企业买卖的情形,瑕疵担保请求权的时效开始于营业移转之时,期间原则上为买卖法上适用之特别短期时效的期间。仅在企业的瑕疵系基于单个财产的瑕疵,而对于该单个财产又适用特殊的时效期间时,始适用该特殊的时效期间。[24]若以德国法为这一问题思考的出发点,那么这意味着:在企业买卖的情形,对于可能存在的瑕疵权利,原则上适用2年的特别时效;在一个建筑物存在瑕疵的情形,若该建筑物对于企业具有根本性的意义,那么该单个财产的瑕疵对于整体企业具有透射作用,也就是该单个财产的瑕疵可以透射于企业整体,那么该瑕疵就可以被认定为整个企业的瑕疵,从而适用5年的特殊时效。相较于普通时效而言,瑕疵责任法的时效规定之所以更为妥适,是因为前者在时效起算的问题上采取主观连接点的体系,而将这一内容引入到企业买卖的范畴,无疑将是一个很大的不安定因素。[25]

(二)买受人之企业无瑕疵的请求权

在现代买卖法的规制框架之下,对于权利和其他标的的买卖,相应地适用物之买卖的规则。按照这一思考,如果将物之买卖情形出卖人的无瑕疵给付义务,也就是无物之瑕疵和权利瑕疵而给付的义务,相应地适用于企业买卖,那么这意味着只要所存在的瑕疵可以被归属于物之瑕疵或者权利瑕疵,那么企业之作为一个整体,就不能够存在任何的瑕疵。但必须注意的是,企业无瑕疵并不意味着企业所属的全部各项财产都没有物之瑕疵和权利瑕疵,这是因为企业所属的各项财产无论有价值还是无价值,无论重要还是不重要,本身均不构成买卖合同的标的,买卖合同的标的仅具有一个内容,这就是企业本身。[26]在企业买卖中,出卖人虽然也负有义务向买受人转移企业所属的各项财产的所有权,但并非是因为这些财产构成买卖合同的标的,而仅是因为这些财产构成企业的内容,也就是构成企业的实然组成部分,以至于出卖人有向买受人转移其所有权的义务。本着这一理解,一切的请求权,以其单纯基于企业所属各项财产的物之瑕疵或者权利瑕疵为限,在起点上即欠缺相应的法律依据,也就是欠缺存在的理由。[27]改变一下表达就是,无论在何种情形,买受人都不能够以企业所属的各项财产标的的瑕疵为依据,向出卖人主张任何的瑕疵担保权利。

鉴于这种情况,为清楚和明确起见,德国著名民法学者卡纳里斯教授建议,应当引入和采用企业瑕疵(Unternehmensmangel)的概念,同时考虑到企业本身不是物,因此物之瑕疵的范畴并不合适,应当以性能瑕疵(Beschaffenheitsmangel)取代,而权利瑕疵(Rechtsmangel)的范畴则可以毫无困难地适合于企业买卖,故可以直接使用,无须作出任何的修正。[28]至于说企业所属的各项财产标的所具有的瑕疵,需要满足何种条件才能够被视作为整体企业的瑕疵,则已经是另外一个问题了,容下文详细交待。

(三)物之买卖瑕疵规则的适用问题

有重要学者认为,合适的做法是将物之瑕疵法的适用范围缩减到零,也就是不予以适用,而仅是依照缔约过失的规则来解决企业买卖的有关问题。[29]应当认识到,在“相应适用”物之买卖规则的背景之下,这无论如何都是不妥当的,除非从法学方法论的角度考察,存在有目的性限缩的场合。[30]然而这种目的性限缩仅在客观一目的视角之下,缔约过失责任制度具有明显的优越性才是可能的。但这样的优越场合实际上并不存在,也根本不可能存在,因为缔约过失要求具备过错的要件,这意味着若企业存在瑕疵,而出卖人自身又无过错,那么买受人将会处在一个不受保护的状态之下。这方面的著例是企业的营业土地已经受到污染,因而永久都无法被使用,又或者一部重要的机器存在瑕疵,致使企业的生产活动停止,而此种情况又无法为出卖人所认识,也就是涉及的是出卖人认识不到的瑕疵,那么由于出卖人没有过错,使得土地和机器的买受人无法获得相应的法律救济。这是对合同等价关系原则的公然蔑视,从目的视角看待,无论如何都是不具有信服力的。[31]

(四)企业之作为整体的瑕疵

正如上文所述,企业之作为整体,可以存在两种完全不同的瑕疵,也就是企业瑕疵可以有两个不同的表现形态:一是性能瑕疵,其大体相当于物之买卖情形的物之瑕疵;二是权利瑕疵,其与物之买卖情形中的权利瑕疵具有同一内容。

相应地适用物之瑕疵的规则,可以得出在下述的诸多情形之下,企业存在性能瑕疵:企业在危险移转时不具有所约定的性能;或者企业不适合于合同预定的效用;或者在其他情形,企业不适合于通常的效用;或者企业不具有在同一种类的企业中惯常的、依企业的性质能够为买受人所期待的性能。[32]企业的这种性能瑕疵不仅可以因企业所属的各项财产的瑕疵所产生,而且可以直接因企业整体自身所产生。例如,企业从事不法的银行业务,因自己所从事的活动而违背进出口禁令,应当获得政府机关的许可而没有获得许可,又或者在一个不法的营业场合从事营业活动等,虽然这些障碍未必能够为当事人所知悉,但都会构成企业的性能瑕疵。[33]企业的收益和营业额同样可以被涵摄到企业性能的概念之下,这是因为我们完全可以将其理解成为企业所具有的品质,而且这种理解完全符合以主观瑕疵概念为取向所建构的体系方案。企业性能瑕疵的认定原则上以危险移转的时点为准据时点。这是指买受人可以处分企业的时点,也就是可以处分物、权利和其他要素之全体的时点,进一步地说,就是买受人可以自己决定企业活动的时点。

对于企业买卖,除相应地适用物之瑕疵法的规则之外,原则上还相应地适用权利瑕疵法的规则。[34]据此,在满足下列要件的情况下,企业不存在权利瑕疵:就该企业而言,第三人不能够或仅能够对买受人主张在买卖合同中所承担的权利。按照这一理解,如果受让人完全不能够或者部分地不能够从事企业的活动,原因是第三人所享有的权利与之发生抵触,那么就构成企业的权利瑕疵。更为进一步地讲,若第三人享有专利权,或者买受人受到销售限制的约束,致使企业的活动被停止或者受到限制,那么就构成企业的权利瑕疵。又如,出卖人系在一块租用的土地上经营自己的企业,于此情形,若该块土地的出租人不愿意将租赁合同转移于企业的买受人,而该企业在另外的土地上若不改变自己的身份特征就无法从事经营活动,那么这同样构成企业的权利瑕疵。[35]

(五)企业所属各项财产的瑕疵

在此应予讨论两个问题:一是瑕疵的透射问题;二是在构成透射的情况下,也就是在存在透射性瑕疵的情况下,法律效果将会具有何种特殊性。

1.瑕疵的透射问题。作为一个集合体,企业通常由许许多多的物、权利和其他的财产所组成,并且企业所属的各个财产均可能存在瑕疵,但这些瑕疵未必就能够引起上文所述的整体企业的瑕疵,也就是未必就能够设定买受人的诸项瑕疵担保权利。这就提出了一个重大的问题:企业所属的各个财产的瑕疵是否能够构成企业瑕疵,如果能够构成,那么必须要满足何种条件,也就是各项财产的瑕疵是否以及在何种条件之下可以“透射”(Durchschlagen)[36]于企业整体,从而构成企业瑕疵。首先,对于这一问题的回答是肯定性质的,也就是存在透射的可能性:企业所属各项财产的物之瑕疵,在并且仅在其对于企业具有根本性意义的情况下,始可以透射于整体企业,从而引起企业瑕疵。[37]例如,在出卖小吃店的情形,营业场所受到虱子和跳蚤等害虫的侵袭;在出卖脚手架安装企业的情形,脚手架显著欠缺;在出卖一个生产企业的情形,一部核心性的生产机器因严重并且不可以消除的缺陷而无法投入生产活动等,都属于透射性质的瑕疵。

瑕疵是否具有透射的性质,端由具体情形之下的具体情况来决定。例如,对于一个大中型企业而言,具体如汽车租赁公司或者出租车公司,个别车辆存在瑕疵实属正常,其对于整个企业的运营不会造成值得称道的影响;但在一个较小企业的情形,如一个建筑企业仅具有一部起重机,那么在该部机器因存在瑕疵而无法正常投入使用的情形,就会构成企业瑕疵,致使整个企业的运营都会受到妨碍。[38]然而无论如何,在企业所属各项财产的瑕疵不能够引致企业瑕疵的情形,针对各项财产存在的瑕疵,权利人不能够主张瑕疵担保的权利,因为构成买卖合同标的的是企业整体,而不是这些个别的、具体的财产,由此决定了据此主张瑕疵担保权利,并不存在相应的请求权基础。[39]

然而另一方面,企业所属之各项财产的权利瑕疵,则不构成企业本身的权利瑕疵。例如,一个企业对于自己的客户拥有大量尚未清偿的债权,而其中个别的债权被确认为存在问题,或者附带有抗辩权,那么对于一个企业而言,这完全可以是很正常的情况,也就是这些权利上的瑕疵并不会透射于企业整体。又如,视企业性质和所属行业部门的不同,其消耗的原材料是以保留所有权的方式购买的,或者其部分固定资产已经通过担保转让而转移于一个金融机构,那么这同样可以是很正常的情况,尚不能够据此认定此种瑕疵已经透射于企业整体。[40]之所以如此,是因为这里所涉及的权利不构成第三人可以针对企业所能够主张的权利。从法理角度看待可以作出如下的解释:企业买卖构成传统意义上的“特定买卖”,因此原则上仅能够以其实际所具有的存在状态被出卖;在相应地适用物之买卖规则的情况下,所谓的企业必须无瑕疵,只能是针对企业自身,仅企业自身不允许存在权利瑕疵,但这并不必然意味着企业所属的各项财产也不能够具有权利瑕疵。[41]还需要指出的是,企业所属的个别财产的权利瑕疵虽然不能够作为企业的权利瑕疵来处理,但却可以作为企业的性能瑕疵而表现出来。[42]如企业的一个营业土地上设定有物权负担,仅构成企业所属的该营业土地的权利瑕疵,而不能够构成整体企业的权利瑕疵,但无论如何都可以构成整体企业的性能瑕疵,因为其妨碍了企业自身的性能和可资使用性。[43]

2.透射性瑕疵情形法律效果的特殊性。在透射性瑕疵的情形,买受人的再履行请求权在于除去个别财产上的瑕疵。若除去瑕疵为不可能,或者在指定期间届满未果之时,买受人可以主张减价;然而应当注意的是,这里的减价是指按照企业因瑕疵所减低的价值而减价,而不是按照个别财产因瑕疵所减少的价值而减价。[44]在买受人选择解除的情形,由于所涉及的是一部不良给付,故解除必须满足显著性的界限要求;这里的显著性指不良给付对于企业之作为整体的显著性,而非指对于个别财产的显著性。若瑕疵能够满足显著性的要求,那么应当再行适用利益丧失的标准,即买受人仅在因个别财产的瑕疵而在整体上对于企业不具有利益的情形,始能够解除整个合同。而在其他的情形,买受人仅可以就存在瑕疵的个别财产实行一部解除,从而可以从企业的整体价款中请求返还瑕疵财产所属的那部分价款。[45]

依据上述关于瑕疵担保责任的适用范围的论述,可以看出缔约过失请求权的实际意义和法理意义。在企业买卖的框架下,在瑕疵担保责任的适用范围之外,缔约过失请求权的实际意义已经甚为轻微。除一些堪称“边际”的情形之外,如在所出卖的企业之外,出卖人的配偶尚在经营一个竞争性质的企业,缔约过失的请求权已经丧失其意义。就是对于企业所属各项财产的瑕疵,以这些瑕疵不能够透射于企业整体为限,缔约过失责任制度也不具有独立的意义,因为瑕疵不具有透射性,并不意味着就能够满足缔约过失的适用条件,二者之间不存在择一性质的关系。

将解决方案集中于瑕疵担保责任法之所以是值得欢迎的一件事情,是因为这样可以解决在双轨制度之下存在的体系不一致和评价矛盾的问题。[46]事实上,就像上文所述的瑕疵不为出卖人所认识的情况那样,这里的关键是要解决等价关系的问题,而这样的一个问题利用以过错要件为基础的缔约过失责任制度是根本就不能够得到适当解决的。[47]就是在有认识之瑕疵的情形,同样涉及的是等价关系的障碍问题,同样应当为买受人提供瑕疵担保责任法的法律救济,同样不应当适用缔约过失的责任原则。

四、股份买卖的特殊问题

企业的买卖可以通过不同的方式来完成:资产交易是一个方法,即通过转移一个企业来完成企业的买卖,也就是通过转移企业所属的各项财产标的来完成企业的买卖;股份交易是与之相对的另外一个方法,具体就是通过转移公司的股份来实现企业的买卖。然则在具体的情况之下,所涉及的是企业整体的买卖还是股权买卖,则是一个解释的问题。而在对所订立的买卖合同进行解释的过程中,所出卖股份数额的多寡则是认定问题的关键。[48]从德国联邦最高法院的判例看,要求所出卖的股份数额为全部股份的100%,或者至少应当差不多达到这一界限。

如果通过解释得出结论,买卖合同的客体为企业,转移公司的股份仅为转移企业的手段,[49]则应当相应地适用物之买卖的规则,也就是上文所述的解决思路在这里都是适用的。如果通过解释不能够得出这一结论,也就是不能够满足这一形态的要件,则不成立企业买卖,而只是构成权利买卖。对此,应当相应地适用物之买卖的规定,但这不意味着二者情形的瑕疵担保责任具有同一的内容,这是因为权利的品质与企业的品质并不相同。这里可以考虑适用缔约过失的责任规则和法律行为基础障碍制度的规则,[50]但这已经不再是本文所要讨论的内容了。

五、结语

按照我国民法学者的学说见解,在我国合同法的买卖合同一章中,原则上并不调整权利的买卖,据此可以认为,我国合同法中所设定的权利瑕疵担保义务,原则上仅适用于物之买卖。[51]本着这一理解,我国合同法的规定也不能够调整其他标的的买卖,如企业的买卖,自属当然。然则从解释论的角度出发,为法律适用的利益,在法律实践中,应当认为对于权利的买卖,以及对于物和权利之外其他标的的买卖,特别是对于企业的买卖,相应地予以适用物之买卖的规则。[52]此举至少具有下述的两个好处:一是可以起到填补法律规制漏洞的作用,无论这是一个有认识的规制漏洞,还是无认识的规制漏洞,都会具有这一作用;二是可以起到以合适的方式填补法律规制漏洞的作用,也就是在“相应适用”这一限定条件之下,尚可以针对不同的其他标的,如针对国内的大型企业,针对在国际上运作的大型企业,针对相对较小的诊所和律师事务所,或者针对小的店铺,创设出自己的空间和余地,以使这些法律规则能够得到最为合适的适用。

从法律技术的体系角度出发,可以采取下述的规制做法:首先建立一个三级的买卖法体系,即一般买卖法、消费品买卖和特种买卖,然后在一般买卖法的体系框架之下,对物之买卖作出详尽的规定,特别是对于物之瑕疵和物之瑕疵责任作出详尽的规定,接着规定权利瑕疵,最后再以之为基础平台,制定一个引用性的规范,内容就是对于权利买卖和其他标的的买卖,相应地适用物之买卖的规则。如此,本文所论述的企业买卖以及与之相关联的瑕疵担保责任问题,在体系上就已经自动地获得解决了。

 


注释:
[1]“M&A’’等同于“mergers and acquisitions”,相当于德文表达“Fusionen und Untemehmensuhernahmen” 。
[2]关于企业之不作为统一的法律交易客体的问题,亦请参见孙宪忠主编:《民法总论》,社会科学文献出版社2010年版,第198页以下;王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第236页。
[3]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Besonderer Teil, 15. Auflage, 2010, S. 132, Rn. 371
[4]这种区分不仅具有实际意义,而且具有法理意义,因为给付障碍的规则和瑕疵担保责任的规则,原则上仅适用于整体企业的买卖,而不适用于股份的买卖。
[5]王泽鉴教授将这称作为物权标的物特定原则,又称一物一权原则(详见王泽鉴:《民法物权》第1册,中国政法大学出版社2001年版,第53页)。关于这一原则的深入论述,亦见王利明:《物权法研究》上卷,中国人民大学出版社2007年版,第182页以下;崔建远:《物权:规范与学说—以中国物权法的解释论为中心》上册,清华大学出版社2011年版,第39页以下。
[6]抛弃物权标的物特定原则,同样可以完成企业买卖,而且是“一揽子地”完成企业买卖,也就是整体性地完成企业买卖。理论上讲,采取设置企业登记簿的做法,即可以实现这一转移方式,但实践上尚未见立法例。
[7]Vgl. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, 2006, S. 451,Rn. 920.
[8]同上注。
[9]Vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, 2006, S. 143, Rn. 2.
[10]同前注[3], Medicus、 Lorenz书,第133页,边码373。
[11]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann书,第452页,边码920。
[12]对于买受人而言,适用缔约过失责任制度有优点,这就是从规范构成的角度看待,缔约过失具有一般条款的性质,故“射程”较远。其缺点表现在两个方面:一是缔约过失要求具备过错的要件;二是在适用缔约过失制度的条件下,买受人不享有再履行的请求权,于出卖人而言,就是不具有提供再履行的机会。
[13]在双轨制的认识基础上,德国著名民商法学者卡纳里斯教授于1982年曾建议引入法律行为基础障碍制度作为第三种法律救济的手段,但这一解决进路几乎未受到任何的跟从。
[14]详见旧文本《德国民法典》第433条以下。
[15]Vgl. Haas/Medicus/Rolland/Schafer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 287, Rn.541
[16]新文本《德国民法典》第453条规定:(1)对于权利和其他标的物的买卖,相应地适用关于物之买卖的规定。(2)设定及转让权利的费用,由出卖人负担。(3)出卖一项权利,而该项权利使权利人有权占有一个物的,出卖人有义务在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下,将该物交付给买受人。
[17]Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.242.
[18]即为准用之意。
[19]同前注[15], Haas、 Medicus、 Rolland、 Schafer、 Wendtland书,第288页。
[20]同上注,第290页。
[21]同前注[9], Canaris书,第146页,边码17。
[22]同前注[15],Haas、 Medicus、 Rolland、 Schaf er、 W endtland书,第290页。
[23]参见新文本《德国民法典》第444条。
[24]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann书,第455页,边码926。
[25]也有学者认为,对于企业买卖,应当适用较长期间的特别时效,具体言之就是5年的特别时效,也就是建筑物情形的特殊时效,理由是在企业买卖的情形,瑕疵需要在较长的时间之后才能够被发现,瑕疵的原因也不容易被认识到,有时甚至需要有关专家作出专门的鉴定。同前注[15], Haas、 Medicus、 Rolland、 Schafer、 Wendtland书,第290页以下。
[26]Vgl. Canaris, Festschrift fur A. Georgiades, 2006, S. 80.
[27]同前注[9], Canaris书,第148页,边码22。
[28]同前注[26], Canaris文,第80页以下。
[29]Vgl. U. Huber, AcP 202 (2002),223, 228.
[30]关于目的性限缩的概念和适用,参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第265页以下;王利明:《法律解释学导论—以民法为视角》,法律出版社2009年版,第516页以下。
[31]同前注[26], Canaris文,第81页。
[32]参见新文本《德国民法典》第434条第1款第1句和第2句。
[33]同前注[26], Canaris文,第84页。
[34]参见新文本《德国民法典》第435条。
[35]同前注[9], Canaris书,第152页,边码33。
[36]暂时将其处理成为透射。在一些重大的认识和理解问题上,王泽鉴教授经常采用这种审慎的做法,至为值得学习。具体范畴实例如见王泽鉴:《债法原理》第1册,中国政法大学出版社2001年版.第47页。
[37]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann书,第453页,边码923。
[38]同前注[3], Medicus、 Lorenz书,第134页,边码375。
[39]也有学者认为,在瑕疵不具有透射性的情形,买受人仍得主张各项瑕疵担保权利。同前注[37]。
[40]同前注[26], Canaris文,第89页。
[41]同前注[26], Canaris文,第87页。
[42]Vgl. Bamberger/Roth/Faust, BGB, Band 1,2. Auflage, 2007, S. 2003, Rn. 28.
[43]在现代买卖法的体系框架之下.权利瑕疵责任与物之瑕疵责任的法律效果已经被置于同等地位.故这一问题已经几乎完全失其意义。
[44]同前注[9], Canaris书,第155页,边码39。
[45]同上注,第156页,边码40。
[46]双轨制度论者本身也极力主张消除这种不一致和矛盾。Vgl.Lorenz, Festschrift fur Heldrich, 2005, S. 322
[47]同前注[26], Canaris文,第93页。
[48]同上注,第94页。
[49]如果企业的载体是一个公司,那么企业虽然可以通过转移企业所属各项财产标的的方式出卖,但这大多不具有很大意义,因为一方面,此举费时而且复杂,另外一方面,容易导致企业与公司脱节,进而使公司成为空壳。如此,可以采取将公司的股份转移于买受人的做法而转移企业,也就是将股份转移作为转移企业的一种手段。此种情形的买卖,非为公司股份的买卖,亦即非为权利的买卖,而为企业的买卖,也就是所谓“其他标的”的买卖。同前注[9],Canaris书,第158页,边码47。
[50]同前注[48]。
[51]详见王利明:《民商法研究》第5辑,法律出版社2004年版,第427页;王利明、房绍坤、王轶:《合同法》,中国人民大学出版社2009年版,第279页。
[52]崔建远教授主编的教科书亦倾向于持此项见解。参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2010年版,第383页。

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