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【 标 题】论公平就业机会
——美国劳动就业中反歧视法律述评
【 作 者】徐建平
【作者简介】作者单位：华东师范大学法政学院 上海 200062
【内容提要】同世界其他国家一样，美国劳动力市场也存在着歧视的问题，甚至还更为严重。为了避免企业因种族、肤色、宗教信仰、最初国家来源、性别、年龄、残疾等因素而对就业者采取歧视性行为，美国制定了严密的法律并采取了积极的措施。深入研究和积极地借鉴这些法律和措施，无疑会对我国当前培育健康、公正、有序的劳动力市场以及保障社会弱势群体的正当权益有着很大的积极意义。
【摘 要 题】劳动关系
【关 键 词】反歧视/公平/就业机会
【 正 文】
社会人力资源的充分开发需要良好的政治、经济、社会、文化环境，但更为重要的是要有一个公正、公平的法律环境作后盾。只有当各类就业者在招聘、录用、以及劳动合同的签订、执行等方面处于平等的地位，并且这种平等地位能够得到相关法律的支撑，社会人力资源才能通过公平竞争得到合理配置。美国经过一百多年的努力已经建立了一套相当完备的提供公平就业机会的法律体系，这些法律对维护美国社会公正和促进社会人力资源的合理配置作用显著。在这方面，美国无疑走在了世界的前列。因此深入研究这些法律对我国当前培育健康、公正、有序的劳动力市场以及保障社会弱势群体的正当权益有着很大的借鉴意义。
“新大陆”发现以后，世界各地的人们大量地涌入美国，使得美国这一“大熔炉”拥有世界上成分最为复杂的人力资源。在社会就业公平方面，不公平通常表现为对劳动者的歧视（Discrimination）。这里，歧视是指具有相同生产率特征的工人仅仅因为他们所属的人口群体不同而受到的不同待遇，[1]或者说是在劳动力市场上对工人与劳动生产率无关的个人特征的评价[2]。歧视通常有三种明显的形式：就业歧视、工资歧视和职业歧视。美国社会中不仅有世界各国普遍存在的对女性、残疾人、老年人的歧视，还有其特有的对种族、肤色、宗教信仰、最初国家来源等不符合社会主流的人力资源的歧视。如在各种人口群体中，黑人的失业率大约都是白人的两倍。[3]如果可观察的生产率特征相同，华裔和祖籍为土著印第安人的美国男子所挣得的工资报酬大约比美国人的平均工资报酬要低12％左右。[4]1992年美国18岁以上且从事全日制工作的女性的平均工资报酬只有男性工资报酬的67％。1992年12月，只有31％处于工作年龄的美国残疾人得到了雇佣。[5]
一、美国公平就业机会相关法律
在美国，影响人力资源管理、促进社会实现就业公平的法律既有国会制订、修订的宪法和有关专门性法律，也有总统单方面发布和修订的指示；既有反对所有就业歧视的基本法，也有只针对某种具体歧视的单项法律法规。
反歧视基本法有：（1）《重建民权法案》（1866年和1871年）。该法案赋予所有人与白人相同的财产权，赋予人们缔结契约以及要求执行雇佣合同的权利。（2）《民权法案》第七章（1964年）。声明雇主因为一个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或最初国家来源等原因而没有雇佣或拒绝雇佣此人，或解雇此人，或在薪酬、就业条件或就业权利等方面采取歧视性行为以及对雇员或求职者以任何一种方式实施限制、隔离或分类，从而剥夺此人的就业机会或者是对其雇员地位产生负面影响的行为都属于非法行为。（3）《民权法案》（1991年）。该法案对于《民权法案》第七章、《美国残疾人法案》以及《就业年龄歧视法案》进行了修正。1991年的《民权法案》的主要变化，一是在歧视案件中，增加了补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿的规定。[6]二是1991年的《民权法案》将合同的缔结、执行、修正、终结以及合同关系中所有利益、权利、各种关系和条件都包括在内了。（4）行政命令。行政命令是由总统单方面发布和修订的指示。这些政令不需要国会的批准，但仍具有法律效力。有两项行政命令对人力资源管理有着直接的影响：11246号政令，由约翰逊总统发布。它禁止以种族、肤色、宗教信仰和最初国家来源为基础实行歧视。它规定：从联邦政府获得5万美元以上合同的承包商还必须在合同签署后120天之内，制定出自己书面的积极的反歧视行动计划。联邦合同执行程序办公室负责该项政令的强制实施。11478号政令，由尼克松总统发布。它要求联邦政府的所有雇佣政策应当建立在业绩和适合的基础之上，并且明确指出种族、肤色、宗教信仰和最初国家来源等因素不被考虑在内。
在反对就业种族歧视方面，主要是宪法修正案。美国宪法第十三条修正案废除了美国的奴隶制度，被应用于带有奴隶制“印迹”和代表奴隶制“事件”的歧视性案件之中。第十四条修正案禁止国家不按正当法定程序剥夺人的生命、自由或者财产，禁止国家不给予所有人以平等的法律保护。这条修正案是在南北内战结束之后就立即得到通过的，它最初仅仅适用于对黑人的歧视，但迅速扩展到了对其他群体的保护，比如外来者和亚裔美国人，现在又进一步扩展到对在逆向歧视[7]诉讼中所涉及到的白人提供保护。
反对性别歧视的法律有：（1）《公平报酬法》（1963年）。《公平报酬法》是《公平劳工标准法》的修正案，它要求在同一组织中从事相同工作的男性和女性必须获得相同的工资报酬。该项法案根据技能、努力程度、责任以及工作条件四个方面对“平等”进行了界定。（2）《怀孕歧视法》（1978年）。该项法案要求雇主将怀孕的女性雇员当成残疾员工对待，从而对她们同样实施残疾福利计划。
反对年龄歧视的法律主要是：（1）《就业年龄歧视法案》（ADEA 1967年）。该法案禁止对年龄超过40岁以上的雇员实施歧视。其目的是当公司通过解雇来进行人员裁减时，对年纪较大的雇员提供保护。（2）《雇员退休收入保障法》（EAISA 1974年）。该项法案增加了养老金计划托管人的责任，确立了授予权利以及可转移性条款，同时成立了养老金福利保证公司（PBGC）。
反对残疾歧视的法律有：（1）《职业康复法案》（1973年）。该项法案要求所有的行政机构以及那些每年从联邦政府获得2500美元以上合同的承包商针对残疾人采取积极的反歧视行动。其目的就是鼓励雇主积极地雇佣那些虽然身有残疾但是符合要求的劳动者，并且通过对他们进行合理的适应性调节来使他们成为劳动市场上积极的成员。劳工部就业标准管理局负责该法律的强制实施。（2）《美国残疾人法》（ADA 1990年）。它是对于人力资源管理影响最为深远的法案之一。这项法案保护那些身患残疾的人在工作场所不会受到歧视。它禁止雇主在任何雇佣实践（例如求职程序、雇佣、解雇、晋升、薪酬支付以及培训）中对残疾人实行歧视，而不仅仅是局限在禁止雇主在招聘广告刊登、招募、在职工作年限、临时解雇、休假以及小额福利等方面对残疾人采取歧视性行为。《美国残疾人法》中的残疾既包括了特定的生理残疾，也包括了精神和心理的紊乱。
其它和反歧视有关的法律有：（1）《越南老兵再调整法案》（1974年）。这一法案要求联邦政府的承包商在雇佣越南老兵方面采取积极的反歧视性行动。该法案由联邦合同执行程序办公室负责强制实施。（2）《职业安全与健康法》（OSHA 1970年）。该法案授权联邦政府建立职业安全与健康标准，并对所有会对州际商业产生影响的就业地点强制实行这一标准。任何企业不得以与该标准不同的标准为由采取歧视性行为。（3）《公平劳工标准法》修正案（FLSA 1990年）。主要对最低工资、加班工资以及向年龄不到20岁的雇员支付的附属最低工资等问题做出了规定。（4）《家务假和病假法》（FML 1993年）。该法律要求雇佣人数超过50人的雇主在雇员遇到以下情况时，必须提供最长可达12周的非带薪休假：生育或者收养孩子；照顾患有严重疾病的孩子、配偶或者父母；雇员个人患有严重疾病。
二、对美国公平就业机会相关法律的评析
美国公平就业机会相关法律从制定、颁布、实施等环节的过程和效果来看，具有以下特征：
1.统一与分权
统一是指关于公平就业机会的法律以联邦法律为准，如美国联邦宪法及其修正案、民权法案等，分权是指各州在不违反联邦宪法的前提之下根据本地的实际情况和具体需要制定在本州范围内适用的提供公平就业机会的法律。统一有利于维护宪法和法律的严肃性和稳定性，宪法对各州立法来说，既是指导，也是底线。分权有利于调动各州因地制宜地提供公平就业机会的积极性。如对有些法律如FMLA而言，由于有些州的法律比FMLA规定了更广泛的休假事由，其效力甚至还在联邦法律之上。
2.平衡与制约
美国实行的是三权分立的政权组织形式。美国宪法建立了三大主要管理机构：立法机构、行政机构和司法机构，并明确界定了每一个机构的角色和责任。使得这三者之间任何一方都不可能一权独大，相互制约以便达到一种平衡，保障公平就业机会法律真正得以落实。
联邦政府的立法机构由众议院和参议院构成，由其制定的法律在全国范围内对人力资源的管理都具有强制力。立法机构通过制定法律逐渐使少数民族群体在生活的许多领域中都获得了公平的机会。从《民权法案》第七章到OSHA、ERISA、ADEA、ADA等多项法律都是立法机构源于被感知的社会需要而针对就业公平制定的。
行政机构是由美国总统及许多管理机构所组成的。在行政权日益扩大的情况下，行政机构对公平就业法律的影响越来越显得重要。这些影响主要表现在：（1）总统可以向国会提出立法建议；（2）总统有权否决国会通过的任何法律；（3）在总统职权之下的一些管理机构承担着强制实施法律的责任；（4）总统可以发布行政命令；（5）总统可以以某些方式影响法院对法律的解释；（6）联邦司法体系中的所有法官都是由总统任命的（同时还要经过立法机构的批准）。
司法机构是由联邦法院系统组成的。从一些准司法管理机构（如国家劳动关系委员会）、地方法院到最高法院，司法机构内部有一套严密的组织和案件受理程序。在受理各种劳资争议时，司法机构担负着适用公平就业机会法律的责任。最高法院作为终审法院作出的判决只有国会通过立法的形式才能推翻。
3.严格性与灵活性相结合
严格性表现在美国有关提供公平就业机会的法律必须得到严格、强制的执行。为此，美国建立了强制执行由立法机构通过的所有公平就业机会法律的机构，如公平就业机会委员会（EEOC）和联邦合同执行程序办公室（OFCCP）。EEOC是司法部的一个分支机构，它负责强制实施大多数公平就业机会法律，像《民权法案》第七章、《公平报酬法》和《美国残疾人法》。它负有三项主要的责任：一是调查和解决歧视案件。二是搜集信息。EEOC还扮演着对各种组织的雇佣实践进行监控的角色。那些雇佣人数达到100人以上的组织必须向它提供报告，说明自己在各种不同工作类别中所雇佣的女性和少数民族雇员的人数。EEOC利用计算机对这些报告进行分析，以此来查找那些有可能通过集团起诉来予以打击的歧视模式。三是发布指导性文件。EEOC通过发布指导性文件来帮助雇主们判断自己的决策在什么时候有可能会违反法律。这些指导性意见本身并非法律，但是当法院审理雇佣歧视案件时却会对这些意见非常重视。OFCCP负责的主要是适用于同联邦政府有商务往来的那些公司的相关行政命令。从联邦政府获得金额超过5万美元以上合同的公司在雇佣的过程中，不可因为种族、肤色、宗教信仰、最初国家来源或者性别等原因而对求职者实行歧视，并且他们还必须提交书面的积极的反歧视行动计划。这些计划由三部分构成：[8]第一，分析是否存在“利用率不足”现象。[9]第二，雇主还必须制定出具体的目标和时间表来在这些特征方面实现平衡。第三，获得联邦政府合同的雇主还必须列出一张清单，说明为了达到改善“利用率不足”问题的目标而准备采取的行动步骤。OFCCP每年都要对联邦政府合同承包商进行核查，以确保这些承包商确实为实现各自计划目标而采取了积极的努力。核查的内容包括：第一，审查公司的积极性反歧视计划；第二，进行实地访谈，以考察单个雇员对于公司的积极性反歧视计划所持的看法。如果发现承包商没有遵守行政命令，存在歧视问题，OFCCP就会建议司法部进入刑事诉讼程序，同时要求劳工部长取消或暂停执行在何现行的合同，并且进一步禁止该公司在未来合同竞争中投标。这最后一种惩罚手段被称为“排除法”，是OFCCP所掌握的最有力的武器。
灵活性表现在两个方面：一是不过分追求公平就业机会法律体系的完整，而是随着社会形势的发展而不断地改进和完善，从具体的雇佣实践出发制定有关法律法规。如20世纪60年代马丁•路德•金领导的民权运动的直接结果是导致了以反对种族歧视为主要内容的《民权法案》第七章的出台。二是在强制执行这些法律的同时，出现了放松规制的趋势，如越来越多的雇佣合同要求对劳动争议进行仲裁而不是仅仅依靠法院的强制判决。再如，FLSA对最低工资和超时工资虽有明确的规定，但1990年以后，由于联邦对工资和工作时间放松了规制，大多数计算机程序员从最低工资和超时条款中豁免。[10]
4.成文法与判例法并用
成文法和判例法都是美国就业领域适用法律的渊源。虽然美国成文法的比重和作用较大，除了联邦立法机关外，各州也制定了许多有关保障公平就业机会的法律，特别是二十世纪后半时美国在这方面的成文法的数量和范围都有大幅度增加和扩展，但整体来说，美国仍然是以判例法为主要法律制度。美国司法机关通过对公平就业机会制定法的司法审查和司法解释，通过经常不断地创造新的判例，始终发挥着创制法律的作用。判例法的运作是不同于成文法消极适用的法的积极实施过程。基于判例约束力原理，判例法本身总是和无数具体的公平就业机会诉讼个案相连，从个案中发展来的判例法的运作，明显显示出从具体案例到一般原则的归纳，然后又将一般原则再运用至相似具体案件的过程。如候姆德普特公司性别歧视案、帕特森诉迈克林信用合作社种族歧视案、弗雷德诉斯克林——普劳夫公司年龄歧视案、沃尔玛公司宗教信仰歧视案、GET数据服务公司残疾人歧视案等[11]都为如何适用美国公平就业机会法律下了最好的注脚。成文法和判例法的相互补充、相互配合成了美国反歧视法律的一大特色。
公平就业机会法律无疑对美国劳动力市场的形成和发展起着积极的作用。这些作用体现在：（1）指明方向，劳动力雇佣市场应朝着提倡公平、公正的方向发展；（2）规范行为，任何企业在雇佣实践中应遵循公认的反歧视价值规范；（3）强制惩罚，对有歧视行为的企业毫不留情地加以惩罚，直至其破产；（4）保障公正，通过对就业领域的规范，在全社会树立一个追求平等、公平、公正的价值观。
但我们不能不看到，美国公平就业机会法律并非十全十美，也有一些缺陷，其中较为明显的缺陷有：（1）受政治体制的影响，公平就业机会立法往往比较强烈地受到党派因素，尤其是利益集团的制约和影响，不能完全按照公平、公正的原则立法。而且，国会审议公平就业机会法律时，分属不同党派和利益集团的议员辩论时争论激烈，旷日持久，表决时也出现过因得不到足够票数而被否决的情况。（2）美国公平就业机会法律大多是零散的和相互独立的，各有各的程序、执行机制、救济方式。这些程序和救济有时彼此雷同，有时相互重叠，甚至偶尔直接冲突。当出现混乱和紧张时，通常并不是去废除某个现有法律或使它变得简明，而是去制定一个新的法律，并且依然是零散和相互独立的。到目前为止美国对就业市场进行规范的法律至少有28个联邦法规和两个总统行政命令，各种行政规章、司法判决，各州和地方法律更是不可胜数，这些法律和规章之间显然缺乏有机的联系。（3）对某些弱势群体而言，公平就业机会法律在赋予他们被雇佣权利的同时，有可能会剥夺他们的某些自然权利。如20世纪初期美国很多州针对妇女进行保护性立法，强制规定了妇女的最高工作时间，禁止妇女从事某些特定工作或深夜工作，但美国反雇佣歧视法的发展导致妇女保护法规被取消。美国公平就业机会法律没有能够在自然权利和劳动权利之间找到某种平衡。
总的说来，随着美国联邦政府消除歧视计划的实施和美国民众反歧视意识的觉醒，美国社会公平就业的进程正被大大地向前推进。
【参考文献】
[1][4][美]伊兰伯格、史密斯著.潘功胜、刘听译.现代劳动经济学（第六版）[M].中国人民大学出版社，1999年，第394、404页.
[2]胡学勤，李肖夫著.劳动经济学[M].中国经济出版社，2001年，第101页.
[3]Steven G Rivkin，“Black/white Differences in Schooling and Employment，” Journal of Human Resources 30，no.4（Fall 1995）：826—852.
[5][美]雷蒙德A诺伊等著.刘听译.人力资源管理：赢得竞争优势（第三版）[M].中国人民大学出版社，2001年，第121页.
[6]在1991年的《民权法案》颁布以前，《民权法案》第七章根据公平的信念将补偿性损害赔偿限定在像欠薪补偿、福利损失返还、有些案件中的预付工资以及律师费和诉讼成本等项目上。而1991年的《民权法案》则允许法院在认定存在蓄意歧视或疏忽歧视行为的情况下，可以在要求歧视者向被歧视者支付补偿性损害赔偿的同时，还要求歧视者支付惩罚性损害赔偿。补偿性损害赔偿包括对未来的金钱损失、感情伤害、痛苦以及生活乐趣的损失等所作出的补偿。而惩罚性损害赔偿则是通过要求有歧视行为的雇主向原告提供超出实际损害数量补偿来阻止雇主们采取歧视行为。
[7]如某些组织在雇佣时采取给少数种族群体留有一定名额的配额制度，导致应聘的白人就业机会减少，成了对白人的歧视。
[8]Ledvinka，Federal Regulation.
[9]利用率分析就是把雇主劳动力队伍中的种族、性别和民族等构成同它们可能得到的劳动力供给中的同类构成加以比较。如果雇主劳动力队伍中带有某种特征（比如女性）的人所占的百分比远远低于这类人在作为对比对象的群体中所占的百分比，那么，这些少数人员群体就会被认为是在当前雇主处的“利用率不足”。
[10]Daniel Foote美国劳动法的放松规制[J].国家行政学院学报（京），2001年第5期，第94页.
[11]雷蒙德A诺伊著.刘听泽.人力资源管理：赢得竞争优势（第三版）[M].中国人民大学出版社，2001年，第91—130页。
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