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【 标 题】人类基因提供者利益分享的法律思考
【 作 者】黄玉烨
【作者简介】中南财经政法大学法学院讲师、博士 研究生 湖北 武汉 430073
【内容提要】21世纪，基因成为一种最基本的资源，是基因技术研究成果之源泉。在给予基因技术以知识产权保护的同时，不应忽视基因提供者的利益，即采集基因时应征得基因所有人的同意并给予经济补偿，取得研究成果后基因提供者有权分享利益。该利益分享并非基于伦理准则，而是有其法律基础的，包括人格权保护理论与专利权归属理论。
【关 键 词】基因资源/利益分享/人格权/专利权
【 正 文】
21世纪是基因技术世纪，（注：诺贝尔化学奖得主柯尔曾向他的科学界同仁宣称：“20世纪是物理学和化学世纪，而21世纪无疑将是生物学世纪。”诺贝尔物理奖获得者杨振宁也称：“假如说20世纪是物理学的世纪，那么21世纪则是生物学的世纪。”比尔•盖茨则预言；“超过我的下一个首富必出自基因领域。”）基因技术已成为高新技术体系的重要组成部分，技术创新是基因技术世纪的核心，人类基因组计划也即将完成。为适应基因技术专利法律保护的需要，本着鼓励创新促进经济发展的宗旨，专利法基本原理、规则已做了适当调整，给予基因技术研究成果以充分的法律保护。遗憾的是，在相当长的一段时间里，人们忽视了对基因技术创新之“源”——基因的知识产权保护，基因提供者的权利丝毫没有得到尊重。基因提供者的权利保护问题，事实上成了发达国家与发展中国家在支配和控制人类遗传公产上的斗争。
在基因技术领域，发达国家与发展中国家相比具有研究早、资金足、效率高、技术先进的特点。发达国家早已着手基因的研究开发工作，并取得了丰硕的研究成果，而发展中国家在基因方面的研究则刚刚开始，认识不多。在基因资源的分布上，却是集中于发展中国家，发展中国家人口多，民族多，病种病因多，并且其隔离群多而纯。为此，发达国家的基因勘探者们来到了发展中国家开始了新一轮的“殖民掠夺”，即所谓的“生物海盗”或“生物殖民主义”行为，寻找稀有和不寻常的基因或遗传性状以作研究和开发具有商业价值的新产品之用。例如1998年在我国就发生了“百岁老人基因采血”风波；2000年4月6日美国孟山都公司向全球包括中国在内的101个国家申请一项有关高产大豆及其检测、栽培的国际专利，该项研究的关键材料来自中国的一个野生大豆品种。此前，在其他发展中国家已发生了诸多类似事件。“生物海盗”的结果就是：发达国家利用发展中国家的基因资源，通过申请专利、技术转让或者开发新产品等商业化途径获得了巨大的商业利润，发展中国家不但不能分享这一财富，相反地，当其要利用此类基因产品时还要付出巨额费用。因此，有关基因资源的管理与保护问题已经成为世界性的课题，受到国际社会的广泛关注，《生物多样性公约》序言中就指出：“各国对它自己的生物资源拥有主权权利。”“应公平分享从利用与保护生物资源及持续利用其组成部分有关的传统知识、创新与实践而产生的惠益。”
为了维护基因资源提供者的合法权益，也为了体现法律的公平与正义，理论上有人提出了关民共享利益原则，即与基因研究以及成果运用有关联的人应该在一定程度上分享基因研究所带来的利益或者益处的准则。(注：参见刘华：《基因研究和运用的伦理准则》，《政治与法律》2001年第1期。)这一学说得到了赞同基因提供者分享基因技术研究成果者的响应，如果在基因科学研究与成果运用中引入“关民共享说”，则基因提供者就可以免费使用基因研究成果，甚至分享基因专利所带来的经济利益。但是，关民共享毕竟是一种伦理准则，带有浓烈的感情色彩，即同情弱者，而感情是不能代替法律的。因此，我们有必要对基因提供者利益分享的法律基础做一分析，做到以理服人，依法治国。以下笔者试就人类基因提供者利益分享的法律基础及模式做些论述。
一、利益分享之法律基础之一：人格权保护理论
人类基因资源通常存在于人的体内，基因的提取一般是通过抽取人体的血液或其他器官组织的方式进行，这就决定了人类基因提供者利益分享的法律基础首先是人格权保护理论，而非财产权理论。(注：参见董炳和：《论人类基因提供者基因专利利益分享的法律基础与模式》，《中国知识产权报》2002年7月12日，第3版。)人类遗传资源是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸(DNA)构建体等遗传材料及相关的信息资料。(注：参见《人类遗传资源管理暂行办法》第4条。)人类基因尽管是一种信息，但它与人体相联系，不是一个“物”，权利主体对其享有的只能是人格权而不是物权。只有当基因研究者征得权利主体的同意后，将基因从人体中提取出来，该脱离了有生命的人体的基因或许可以被视为是一个“物”，由基因提供者对之行使财产权。
人格权是以人格利益为客体的一种民事权利，是我国公民依法享有的最基本的权利。我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”我国《民法通则》以基本法形式对人格权做了比较集中、全面的规定，为确认和保护自然人的人格利益提供了法律依据。所谓基因，是一段具有某种直接或间接遗传功能的DNA(脱氧核糖核酸)片断，基因组则是人的一个染色体上的所有基因，科学家通过研究后证实，人体估计有3万多个功能基因，由大约30亿个碱基对组成，分布在细胞核的23对染色体中。人类遗传信息的载体就是DNA，DNA又是基因的实体，其总和构成人类基因组。DNA分子是所有生命机体发育和繁育的蓝本，一切生命活动主要是蛋白质的功能，而蛋白质是由基因编码的。基因或基因组，同躯体、手足、肝脏、毛发等传统意义上的器官组织一样，都应当受到人格权法的保护，当其受到不法侵害时，可以依法寻求法律救济。具体而言，与基因有关的人格权主要有生命健康权与隐私权。
1.与基因有关的生命健康权
生命健康权是指公民对己身所享有的生命安全、身体健康、生理机能完整的人身权利。(注：参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第189页。)我国民法理论界与实务界部门均认为我国《民法通则》第98条规定的生命健康权不是一个具体的人格权，而是包括了生命权、健康权和身体权这样三个独立的人格权。(注：参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第189-190页；杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第335-340页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第143-145页；王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第284页；梁慧星：《中国人身权利制度》，《中国法学》1989年第5期。)最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》则明确规定了对生命权、健康权和身体权的不法侵害可以适用精神损害赔偿的民事责任方式进行救济。生命权以人的生命维持和安全利益为内容，健康权以人的器官乃至整体的功能利益为内容，身体权则为自然人对其肢体、器官、组织等的保持完整和支配的权利。在人类基因资源的提取与利用过程中，与基因最密切相关的是身体权，因为身体权的客体是人身最根本的利益——身体，包括四肢、五官、细胞、血液等，基因同其他传统意义上的身体部分一样是身体权的保护对象。因此，对基因的提取与利用，便涉及身体权的保护问题，如果因为基因提取与利用而损害了基因提供者的健康甚至危及生命与身体健康，则是有关健康权与生命权的保护。一般情况下，基因研究所需的样本的量很少，同一般医疗机构体检的需求相差无几，不会影响到提供者的身体健康，但不排除因过量提取基因以及因技术不成熟而对提供者生命健康所造成的损害。
首先，与基因有关的身体权以公民的基因及其利益为客体。身体是公民享受法律人格的基础，而基因DNA序列是身体中不可缺少的一部分，可以说，不存在没有基因的生命。公民身体权以保持其身体整体的完整性为内容，就基因而言，就是公民保护其身体基因完整存在，防止他人采用窃取、盗买盗卖等非法手段侵害基因的权利。任何侵害公民的基因及其利益的行为都是对公民身体权的侵犯，行为人要依法承担相应的法律责任。
其次，与基因有关的身体权表现为对自己身体基因部分的支配权，虽然传统理论认为包括身体权在内的人格权是一种与特定的人格、身分密切相关的，不直接包含有财产内容的权利，是不可转让、不可放弃并不可剥夺的，但是随着科学技术的发展和现代法律伦理的进化，允许公民将属于自己身体组成部分的血液、皮肤甚至个别器官转让给他人。这种转让，正是体现公民对其身体组成部分的器官、组织的支配权。同理，公民对其体内的基因享有充分的支配权，包括：(1)控制权。即公民以自己的意思对自身的身体、基因进行控制的权利。这种控制权是一种法律的事实状态，权利主体得以积极行使其权利的同时，在现实经济生活中，该种状态对权利主体来说又是一项具有实际意义和内容的权利，它是权利主体行使其他权能的基础。(2)利用权。即权利主体对个人的基因信息，有按照个人意愿从事各种活动以满足自身需要的权利。例如，为了治疗某种疾病，允许他人提取自身的基因进行检测、研究；为了诊断胎儿是否患有遗传病，允许他人抽取胎儿的基因进行检测等。相应地任何人要利用他人的基因都应征得许可，否则就是侵权。(3)有限制的处分权。随着现代民法的发展，通常认为，处分人体的某一部分，与处分一般有体物有同等效力，但这种处分是受到限制的，应当在法律允许的范围内行使。(注：参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第28页；王利明等：《民法新论》(下)，中国政法大学出版社1984版，第8页；杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第30页。)这在各国立法界和学界也得到了认同。因此，基因权利人有权决定是否处分、转让其基因，同时在支配其基因的过程中获得某种利益，如在提取基因时应得到适当的经济补偿，在取得研究成果之后权利主体有权分享利益。基因提供者在行使处分权时不得违反我国《人类遗传资源管理暂行办法》的有关规定，即“国家对重要遗传家系和特定地区遗传资源实行申报登记制度，发现和持有重要遗传家系和特定地区遗传资源的单位或个人，应及时向有关部门报告。未经许可，任何单位和个人不得擅自采集、收集、买卖、出口、出境或以其他形式对外提供。”
2.与基因有关的隐私权
个人的基因信息就是一个生命的全部秘密，基因提供者对其享有的权益可以视为一种隐私权来予以保护。(注：这一主张得到了诸多学者的认同。参见王素娟：《由人类基因组图谱公布引发的对隐私权问题的探讨》，《法学杂志》2001年第2期；龚琳：《基因的隐私保护探索》，《政治与法律》2001年第1期；崔国斌：《基因技术的专利保护与利益分享》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第3卷)，中国政法大学出版社2000版，第330-331页。)所谓隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私人领域进行支配的一种人格权。(注：参见王利民主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第487页。)基因资料作为一种个人信息资源，其提供者享有的权利内容包括：
(1)基因信息保密权。即权利主体对于自己的基因信息进行保密，不为人所知的权利。只要是与公共利益无关的基因信息，权利人都有权隐瞒，并可防止因其基因特征而受到歧视(如就业、入学、健康护理、婚姻、收养和保险中的歧视)或其他不公平待遇。为研究或其他任何目的而获取的与个人有关的分析或存储处理的基因信息，未经权利人许可，不得擅自公开；否则视为侵犯他人的隐私权，要承担相应的侵权民事责任、行政责任与刑事责任。如美国政府曾申请了一项关于从巴拿马妇女身上分离出的病毒的美国专利和国际专利。该种病毒可刺激人体生成一种对研究艾滋病和白血病非常有用的抗体。相关组织与人士(国际农村发展基金会、巴拿马瓜伊米议会等)对这一专利申请提出了强烈的抗议，他们认为此举是对他们部族遗传隐私的侵犯，并以此寻求获利是不道德的。最后，美国政府只好撤销了这项专利申请。1995年美国专利与商标局又批准了一项美国卫生与福利部的专利申请，是从巴布亚新几内亚土著居民身上获得的T亲淋巴病毒细胞株，在一些南太平洋岛国的反对与抗议下，美国政府也撤销了这项专利。(注：参见[美]杰里米•里夫金：《生物技术世纪--用基因重塑世界》，付立杰、陈克勤、吕增益译，上海科技教育出版社2000年版，第59-60页，第63页，第55-56页，第55-56页。)
(2)基因信息知情权。即权利主体对自己的基因信息知情同意的权利。在任何情况下从事的人类基因组研究，均应告知当事人实验的性质、目的、检测步骤，让其认识到即将进行的基因治疗方案对其本人和科学有何益处，由于技术的不成熟在检测过程中可能发生的损害以及伤害事故发生之后的解决途径，由当事人据此做出选择。基因检测完成以后，检测机构应如实告知检验结果。关于基因提供者的知情权问题，在此援引一个1990年美国加州高等法院的判例，穆尔(John Moore)诉加利福尼亚大学要求返还其自体组织所有权案。此前，穆尔被诊断患有一种罕见肿瘤，曾在被告处接受过治疗，被告的研究人员发现，原告的脾组织能生成一种促进白细胞生长的血蛋白，对抗肿瘤药物的研究具有重要价值，便从原告的体组织中分离建立了一个细胞系，并取得了专利权。法院在判决中认为：原告对自体组织无所有权，因而不得要求返还，但是被告有责任把原告的组织的潜在商业价值知会本人，被告未能知会原告本人，违反了信托责任，应当承担一些经济损害的责任。(注：参见[美]杰里米•里夫金：《生物技术世纪——用基因重塑世界》，付立杰、陈克勤、吕增益译，上海科技教育出版社2000年版，第59-60页，第63页，第55-56页，第55-56页。)从该判例可以看出，法官仍然坚持传统民法中人体组织不是物的观点，同时又认为作为组织、血样的提供者享有知情权等合法权益。欧盟《指令》第26条也规定：“如果一项发明是基于人体的生物材料或使用了这些材料，在提交专利申请时，该材料从其身体中被提取的人应有机会根据国家法律表示自由的和被告知的同意。”
二、利益分享之法律基础之二：专利权归属理论
1.多元的专利权主体
从世界上第一部专利法产生、发展至今，各国专利法律制度无不是通过授予发明创造人以专利权来达到鼓励技术创新、促进发明创造推广应用并最终推动科技进步和经济发展的目的。应当说专利制度首先要保障的是发明人的利益，专利权的主体就是发明人。但是，随着社会经济和科学技术水平的不断提高，生产的社会化程度和技术难度不断增强，科技领域的发明创造日趋复杂。一项复杂的发明创造往往需要多个人的协作努力才能完成，并且发明创造的复杂性决定其周期往往较长，耗资巨大，成本较高，必须依赖有经济实力的法人或其他组织参与共同开发。因此，各国法律在平衡发明人与其所在单位之间、委托人之间、各个合作方之间的技术权益、经济利益方面均有相应的规定。(注：参见吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第177页，第178页。)如我国专利法规定的专利权主体有：发明人或设计人，职务发明创造的单位或发明人，共同发明创造的共同发明人，委托发明创造的委托人或发明人，合法受让人等。由此可见，一项发明创造的受益人、专利权人是多样化的，不仅仅是发明人，还可以是发明人以外的人。事实上这种利用资本或资源优势来获取专利技术成果的现象在整个知识产权领域都存在，例如，雇佣作品和委托作品，世界各国著作权法均许可当事人在合同中约定作品著作权的归属；耗资较大的影视作品、计算机软件、工程设计图纸、地图等通常都由投资方取得著作权。因此，那种认为“基因技术成果是智力劳动成果，就必须由研究者享有，基因专利本身不能分享”(注：参见董炳和：《论人类基因提供者基因专利利益分享的法律基础与模式》，《中国知识产权报》2002年7月12日，第3版。)的想法未必正确。基因提供者可以在允许他人提取基因之时就与之约定基因专利之归属以及其他经济利益之分享；如果基因资源对基因专利的产生起了决定性的作用，则基因提供者对该专利的权利不用约定即可自动产生，这样一种利益分配机制并不背离现代专利制度的发展趋势。再有，即便抛开基因提供者，一项发明创造的专利权并不总是由发明人享有，很多情况下是由他的雇主或单位取得专利权。
2.可资借鉴的职务发明专利权归属理论
在专利权归属理论中，值得一提的是有关职务发明的确认与权利归属。依我国专利法的规定，主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造是职务发明，发明人与单位对其专利申请权与专利权的归属有约定的从其约定，如无约定则归单位享有。“本单位的物质条件”是指单位的资金、设备、零部件、原材料或不对外公开的技术资料等，对于什么是“主要利用”本单位的物质条件，专利法没有详细规定，学界认为这种利用对发明创造而言是必不可少的、起决定性作用的条件。(注：参见吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第177页，第178页。)如同工业时代的矿物燃料和贵重金属，基因时代的基因成为一种最基本的资源，特殊的基因是一种稀缺资源。因此，对基因技术专利来说，基因就是一种蕴含了某种信息的“原材料”，而且是一种起决定性作用的条件。基因是技术创新之源，没有了基因资源，基因专利就会成为无源之水，无本之木。基因还不像传统的原材料只需耗费金钱便可从市场上合法地获得，人类基因资源具有人身依附性，不能在市场上自由流通。在职务发明制度中，单位可对职务发明分享利益，享有专利权，作为基因技术主要原材料基因的提供者为什么就不能对之分享利益?虽然基因提供者与职务发明中单位的地位不完全相同，但在基因技术成果产生过程中所扮演的角色是一样的：他们都为研究者提供了必不可少的、起决定性作用的物质条件!
三、基因提供者利益分享的模式构想
不可否认的是，一项基因专利权的取得是因为该基因得到了新的利用，而不是因为该基因所体现的遗传信息，基因研究者在其中所起的重要作用不可抹煞。但笔者所说的基因提供者的利益分享这一论题，是在长期以来由基因研究者独占地享有全部研究成果的情形下提出来的，笔者所要表达的思想是：基因资源与技术创新是“源”与“流”的关系，(注：参见郑成思：《创新之“源”与“流”》，《中国知识产权报》2002年6月28日，第3版。)基因提供者的权利应当得到尊重，当基因研究者取得研究成果、享受基因专利带来的巨大经济利益之时，也应考虑基因提供者的利益。本着基因提供者与研究者的利益平衡精神，笔者认为，基因提供者利益分享的模式，抑或说是基因提供者的权利可归纳为以下四个层次：
第一，基因提供者的人格权应当得到尊重。提取和利用他人的基因之前，应征得基因所有人的同意，并告知其采集基因的目的以及可能带来的危险。不经同意不得采集他人的基因；否则就是侵权，行为人要承担相应的民事责任，情节严重的，给予行政处罚直至追究刑事责任。侵权行为人所要承担的民事责任包含精神损害赔偿，当侵权事实已经发生，非法采集他人基因的行为给权利人造成的损害已经无法挽回时，金钱赔偿是民法可以采用的给受害人在其他方面的精神抚慰的方法。精神损害赔偿的适用可以在一定程度上减轻受害人的精神创伤，具有安抚的功能。另外，如果侵权行为人已经就利用该非法采集的基因研究成果取得了专利权，那么根据知识产权保护中的尊重在先权利原则，(注：尊重在先权利原则是解决知识产权权利冲突的一项基本法律规则，是指在后权利的设立与行使不得侵犯他人此前已经存在并受法律保护的在先权利。在后权利要想成为一项独立、完整而又无瑕疵的民事权利，必须从形式到内容都合法，否则，非法存在于他人合法权利之上的民事权利都是有瑕疵的民事权利。有瑕疵的民事权利或可以撤销或部分撤销，或可构成侵权而承担相应的民事法律责任。参见陈子龙：《知识产权权利冲突及司法裁量》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第3卷)，中国政法大学出版社2000版，第417页。)该专利权实属侵犯了他人的在先权利——基因提供者对基因享有的人格权，不知情的基因提供者可以依法向国家专利行政主管机关申请撤销该专利权。
第二，基因提供者在提供基因时可与基因提取者协商，获得一定的使用费或经济补偿。无论是动植物基因资源还是人类基因资源，其所有人都可以依现代民法理论允许他人对其进行有偿的商业性利用。在实践中，一些国际机构和私人公司也提出了与资源国、当地人民或其他有关单位共享新生物技术产品专利所获得的商业利润。如每年从世界各地收集6000多种植物和海洋微生物的美国国家肿瘤研究所起草了一份协议书，认识到“由收集的生物开发出的药物上市，应该给资源国有关机构和当地群众一定的利益补偿”。该所已与菲律宾、印度尼西亚、马达加斯加等在内的十几个国家签署了这类协议。Merck制药公司与哥斯达黎加的国家生物多样性研究所协商，Merck公司支付100万美元给该研究所后，将获得该所所有的有价值的植物、微生物和昆虫样本。(注：参见[美]杰里米•里夫金：《生物技术世纪——用基因重塑世界》，付立杰、陈克勤、吕增益译，上海科技教育出版社2000年版，第59-60页，第63页，第55-56页，第55-56页。)
第三，基因提供者对基因研究成果享有免费使用权。依现有的知识产权保护理论与各国法律，基因研究者对其取得的研究成果享有独占的垄断性权利：如果申请了专利权，则受专利法保护；如果使其处于保密状态，则受商业秘密法保护。无论哪一种保护方式，基因提供者都不能使用该基因技术，除非取得权利人的许可并支付相应的使用费。这样显然不合理，也不公平。因此，一旦取得了基因研究成果，基因提供者首先要分享的利益便是免费使用该成果。
第四，基因提供者根据其作用大小分享基因研究成果所带来的经济利益，占有一定的份额。这种权利事实上是基因所有人对基因资源享有的一种延续权。基因资源往往在开始时并不受到重视，它能产生多大的经济利益不能预见，因而在提取基因之时基因提供者通常只能得到很少的经济补偿，但结果大多数基因成果产生了丰厚的利润。在前述Merck公司事例中，有学者就认为：“一个年销售额超过40亿美元的大公司，用区区100万美元购买地球上一个植物和动物储藏最丰富国家的生物勘探权，这种购买只不过是装装门面而已。”(注：参见[美]杰里米•里夫金：《生物技术世纪——用基因重塑世界》，付立杰、陈克勤、吕增益译，上海科技教育出版社2000年版，第59-60页，第63页，第55-56页，第55-56页。)因此，基因提供者应当有权分享基于基因资源产生的后续成果与经济利益，包括共同享有专利权或技术秘密，一方权利人向第三人转让或许可实施应征得另一方的同意，所获利益共同分享。
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