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【学科分类】刑法学
【出处】《河北法学》2007年第8期
【摘要】在妨害信用卡管理罪中，行为人明知其持有、运输的是“伪造的信用卡”或“伪造的空白信用卡”是一种对行为对象的明知，行为人虽然对“伪造的信用卡”和“伪造的空白信用卡”施加了影响，因为其不具有合法性，与刑法所保护的信用卡管理秩序也就不存在必然的本质与现象的联系，也就不能反映和体现信用卡管理秩序，因而是行为对象而不是犯罪对象。伪造居民身份证的行为与以骗领信用卡方式实施的妨害信用卡管理的行为之间构成手段与目的牵连关系，但由于刑法明确规定这种情况以妨害信用卡管理罪定罪处罚，因而虽然是牵连犯，但不能适用从一重处断的原则，而应按刑法的有关规定处罚，这是牵连犯处断原则的例外。
【关键词】妨害信用卡管理罪；行为方式；明知；犯罪对象
【写作年份】2007年
【正文】
一般认为，信用卡犯罪是指以信用卡为对象的犯罪的总称。从现行刑法规定和犯罪构成理论的角度看，信用卡犯罪主要可分为五种类型{1}：（I）伪造型犯罪，即伪造信用卡罪；（2）使用无效卡犯罪，包括使用伪造的信用卡犯罪和使用作废的信用卡犯罪；（3）冒用型犯罪，即冒用他人信用卡的犯罪；（4）透支型犯罪，即恶意透支的犯罪；（5）利用信用卡为犯罪工具或犯罪手段的犯罪，主要是以盗用信用卡形式实施的盗窃罪。从形式上看，我国现行刑法对信用卡犯罪的规定是较为完备的。但由于我国信用卡制度实行较晚，人们对信用卡功能及运作机理等的认识不是很深人，由此导致了表面上立法对信用卡犯罪规定得较全面，但实践中仍有些危害很大的以信用卡为对象的危害行为不能得到有效的规制，也造成了理论和实践中的一些困惑。如对于骗领信用卡及窃取他人信用卡磁条信息、身份信息等如何定性，都是刑法理论和司法实践长期争论却没有解决的问题。为此，2005年2月28 13，第十届全国人大常委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（五）》（以下简称修正案（五）），对现行刑法第177条和第196条做了重要修正。修正案（五）在第177条后增加一条，作为第177条之一，以叙明罪状的方式增加了一个新的罪名，即妨害信用卡管理罪[1]。刑法修正案（五）对妨害信用卡管理罪规定了四种行为方式：（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（2）非法持有他人信用卡，数量较大的；（3）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（4）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。本文拟对信用卡管理罪的行为方式问题作一探讨，以求教于专家同仁。
一、明知是伪造的信用卡而持有，运输的；或者明知是伪造的空白信用卡而运输，数量较大的
（一）关于本罪的“明知”
在我国刑法典中，规定了两种不同的“明知”，即总则中的“明知”和分则中的“明知”。总则中的“明知”规定在刑法第14条：“”明知“自己的行为会发生危害社会的结果……”。我国刑法理论一般认为。犯罪故意包括认识因素和意志因素。认识因素即“明知”自己的行为会发生危害社会的结果，这里的所谓“明知”，包括对现有事实的认识和对未来事实的预见。详言之，为了成立犯罪故意，必须认识、预见关于该种犯罪构成客观特征的一切情况{2}。因此，总则中的“明知”与犯罪故意中的认识因素具有相同的意蕴，是犯罪故意的一般构成要素。一般认为，总则中的“明知”或者说犯罪故意认识因素的内容包括：（1）对行为内容和性质的认识，行为人认识自己行为的性质，就是知道自己做什么或正在做什么。行为人只有认识到自己行为的性质，才能认识到自己行为所产生的危害结果。如果行为人对自己行为的性质缺乏认识，便无法认识自己行为所产生的结果{3}。因此，对行为性质的认识是对行为结果认识的前提。（2）对行为结果的认识，即对行为产生或将要产生的危害结果的内容与性质的认识。对行为结果的认识是犯罪故意认识因素中的核心要素，也是总则中“明知”的关键内容，它决定了认识因素的性质，也决定着犯罪故意的成立与否。（3）对与危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识，如法定的犯罪对象或行为对象、法定的犯罪手段以及法定的犯罪时间、地点等等。上述三个方面即是总则中“明知”的全部认识内容。分则中的“明知”则散见于具体条文中，如刑法第310条规定：“”明知“是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇的……”即是如此。从总则与分则的关系看，由于总则规定犯罪与刑罚的一般原则、原理，分则规定具体的犯罪及其法定刑。因而，总则规定与分则规定大致是一种一般与特殊、抽象与具体的关系{4}。我国台湾学者曾对刑法总则中的“明知”与刑法分则中的“明知”的关系做了如下概括：刑法总则上的“明知”是故意的一般构成要素，刑法分则上的“明知”是故意的特定构成要素；只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”，但分则中的“明知”并不等于总则中的“明知”，只是总则中“明知”的前提{5}。笔者基本同意我国台湾学者的这种观点，但认为其表述尚欠确切。笔者认为，从上述我们对总则中“明知”内容的分析及总则与分则的关系来看，总则中的“明知”与分则中的“明知”的关系应该做如下的表述：刑法总则中“明知”的内容包括了刑法分则中“明知”的内容，刑法分则“明知”的内容是刑法总则中“明知”内容的一部分，是总则中“明知”内容在分则中的具体化和表现形式。确切地说，刑法分则中规定的“明知”的内容或对象实际上就是法定的行为对象、法定的犯罪手段和法定的犯罪时间、犯罪地点等等，如刑法第191条对洗钱罪规定的“明知”实际上是指行为人对犯罪对象的认识，第310条窝藏、包庇罪的“明知”实际上是指行为人对行为对象的认识。在分则条文对犯罪对象或行为对象、犯罪手段以及犯罪时间、地点有特别要求的犯罪构成中，行为人对法定的犯罪或行为对象、犯罪手段以及犯罪的时间、地点的认识与其对行为性质和行为结果的认识之间是一种层层递进的认识关系：行为人只有认识了法定的犯罪对象或行为对象、法定的犯罪手段以及法定的犯罪时间和地点，才能认识行为的性质，进而才能认识到行为的危害结果。行为人对犯罪对象或行为对象等要素没有认识，就不可能认识行为的性质，也更无法进一步认识行为的危害结果。行为人仅仅认识犯罪对象或行为对象等要素，但没有认识自己行为的性质，当然也无法认识行为所造成的危害结果。行为人认识了犯罪对象及行为对象等要素及行为性质，就必然会认识到行为的危害结果，在这种情况下对行为人是否认识危害结果并不需要进行特别的证明。由此可见，刑法分则中的“明知”是刑法总则中的“明知”的必不可少的组成部分，是总则中“明知”的内容在分则中的具体化，它与行为人对行为性质和行为结果的认识一起，共同构成了刑法中犯罪故意认识因素的内容。行为人缺乏对犯罪对象或行为对象等要素的认识，就会因无法认识自己行为的性质和行为结果而导致犯罪故意中认识因素的不具备，从而阻却犯罪故意的成立。
刑法修正案（五）关于妨害信用卡管理罪罪状第一项中规定的“明知”属于分则中的“明知”，其与妨害信用卡管理罪认识因素中的“明知”的关系是分则中的“明知”与总则中的“明知”的关系。也就是说，在妨害信用卡管理罪中，行为人“明知”其持有、运输的是“伪造的信用卡”或“伪造的空白信用卡”是一种对行为对象的“明知”，它是妨害信用卡罪犯罪故意中认识因素的不可缺少的组成部分，也是妨害信用卡管理罪犯罪故意中“明知”的前提。行为人只有“明知”其持有、运输的是“伪造的信用卡”或“伪造的空白信用卡”，才能认识到自已持有与运输行为的性质，并进而认识到该行为将造成的妨害信用卡管理秩序的危害结果。在此情况下，如果行为人对上述危害结果的发生持希望或者放任的态度，那就构成妨害信用卡管理罪主观方面的故意。但如果行为人对相对人的行为事实和证据情况不清楚，不知道自己持有、运输的是伪造的信用卡或伪造的空白信用卡，那么他就无法认识到自己行为的性质，当然也更无法认识到自己的行为将会产生的妨害国家信用卡管理秩序的法律后果，因而其心理态度就不可能是妨害信用卡管理罪的故意，当然也就不能构成妨害信用卡管理罪。
（二）关于“伪造的信用卡”和“伪造的空白信用卡”
这里涉及到对妨害信用卡管理罪的犯罪对象的认定问题。通说认为，犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物{6}。随着学界对犯罪对象问题研究的深入，有学者提出了与犯罪对象相对应的独立的行为对象的概念，认为行为对象是指界定构成要件行为所要求的，行为直接指向的具体的人或物{7}。行为对象与犯罪对象同时存在，但它与刑法保护的社会关系不存在必然的本质与现象的联系，它的主要功能在于说明行为，它是行为直接指向的事物，应该属于犯罪构成客观方面的要件之一{7}。笔者认为，该学者对行为对象的界定以及对行为对象和犯罪对象在犯罪构成中地位和作用的定位与界分基本上是妥当的。将犯罪行为直接作用但与并不反映刑法所保护的社会关系，同时对说明行为乃至犯罪性质又是必不可少的事物概括为行为对象，有利于克服通说将犯罪对象与行为对象混为一谈的弊端，正确认定行为性质，准确定罪。受对犯罪对象认识分歧的影响，学界对信用卡犯罪的犯罪对象认识也极不统一。有人认为，信用卡诈骗罪的犯罪对象有四种，即现金货币、商品货物、商户劳务、信用卡本身，实质上是以信用卡为代表的银行信用{8}。另有人认为信用卡诈骗罪的犯罪对象是信用卡而非信用本身{9}。笔者认为，信用卡犯罪的犯罪对象是真实的信用卡，而不是银行信用。犯罪对象必须是人或物[2]，而且成为犯罪对象的人或物必须反映刑法所保护的社会关系。银行信用既不是人也不是物，缺乏成为犯罪对象的基本属性，因而不可能成为犯罪对象。相反，银行信用是犯罪对象背后的、被犯罪对象反映的事物，是一种社会关系，其性质是抽象的而非具体的，它可以成为犯罪客体，但却不能成为犯罪对象。“伪造的信用卡”和“伪造的空白信用卡”也不能成为信用卡犯罪的犯罪对象。作为犯罪对象的物，必须体现刑法所保护的社会关系，不能体现刑法保护的社会关系的物不能成为犯罪对象。在信用卡犯罪中，行为人虽然对“伪造的信用卡”和“伪造的空白信用卡”施加了影响，因为其不具有合法性，与刑法所保护的信用卡管理秩序也就不存在必然的本质与现象的联系，也就不能反映和体现信用卡管理秩序，因而不是犯罪对象。在信用卡犯罪中，“伪造的信用卡”和“伪造的空白信用卡”又确实受到了犯罪行为的直接影响，对于说明某一行为是否符合属于犯罪构成客观方面的行为具有不可替代的作用，因而应当属于行为对象。只有真实的信用卡才是信用卡犯罪中的犯罪对象。行为人持有、运输、使用“伪造的信用卡”或“伪造的空白信用卡”的行为，实际上是将伪造的信用卡作用于真实的信用卡，真实的信用卡才反映国家对信用卡的管理秩序和银行信用，只有真实的信用卡才是信用卡犯罪的犯罪对象。
什么是“伪造的信用卡”和“伪造的空白信用卡”？所谓“伪造的信用卡”，是指无权制作信用卡的单位和个人，非法制造发行信用卡的行为。伪造信用卡主要有两种表现形式：一是模仿信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等制造信用卡；二是在真卡的基础上伪造，即信用卡本身是合法制造的，但是未经发卡银行或发卡机构发行给客户正式使用，即在信用卡表面未加打用户的账号、姓名，在磁条上也未输入一定的密码信息等，将这种空白信用卡进行加工，使其貌似已经发给用户的信用卡{10}。后一种形式的伪造信用卡的行为，在一般意义上也可以说是变造。变造与伪造不同，变造是以对真实的货币、文件等进行挖补、剪贴、揭层、拼凑、涂改等方法进行加工处理；而伪造则是在完全虚假的基础上进行。由此可见，变造的信用卡是指无权变更信用卡所记载内容的自然人或单位，对真实有效的信用卡，使用涂改、挖补等方法，改变信用卡的卡号、有效期等内容后而非法制造的信用卡。司法实践中，变造信用卡的行为方式多种多样，有的是在过期卡、作废卡、盗窃卡、丢失卡等各种信息完整的真实信用卡上改变关键要素，如重新压印卡号、有效期和姓名甚至对信用卡磁条进行重新写磁；有的是对非法获取的发卡银行的空白信用卡进行凸印、写磁，制成信用卡。这里需要注意的是，在刑法规定的伪造型犯罪中，大都规定了对变造行为的处罚，如第170条、第173条的伪造货币罪、变造货币罪、第177条的伪造、变造金融票证罪、第280条的伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪、伪造、变造居民身份证罪等。特别是刑法第177条的伪造金融票证罪，在罪状描述上，规定了对汇票、本票、支票、汇款凭证、银行存单等银行结算凭证、信用证或附随单据、文件的伪造、变造行为，而单单对信用卡规定了伪造行为。这是立法的疏漏还是另有原因？有学者认为这是立法的疏漏，并建议在将来的立法中增设有关变造信用卡以及使用变造信用卡进行诈骗的犯罪行为{11}。笔者不同意这种观点。因为伪造信用卡与伪造货币、其他金融票证、居民身份证等不同，后者只要进行外观的、形式的伪造即可完成。因此。行为人在真实的货币、文件等基础上进行的形式上的伪造即变造行为具有刑法意义。但信用卡不同，它具有个人身份特征，只有输入持卡人个人真实的信息和资料，才有冒充使用的可能，仅仅对空白真卡进行形式上的挖补、涂改等变造行为并不具有刑法意义。如果行为人在空白真卡的基础上输入了实质性的内容或进行了实质性的改变，这其实是伪造行为而非变造行为，应按伪造信用卡定性。“伪造的空白信用卡”指的是仅具有信用卡的外形、但尚未输入有关个人的资料和信息的信用卡。“伪造的信用卡”和“伪造的空白信用卡”的区别在于前者不仅具备信用卡的外观‘而且具备了信用卡的实质，行为人随时都可以将这种信用卡投入使用，侵害法益。而“伪造的空白信用卡”则仅具有信用卡的外观，并不具有信用卡的实质。如前所述，信用卡与其他票证的不同之处在于，它不是以外形作为价值载体，而是以其磁条或芯片内部储存的信息为价值载体。由于“伪造的空白信用卡”仍需进行进一步的加工才能投入使用’因而相对于“伪造的信用卡”来说，它对法益的侵害或威胁的紧迫感相对较轻。也正是因为这个原因，刑法修正案将持有、运输“伪造的信用卡”的行为规定为行为犯，行为人只要实施了持有、运输“伪造的信用卡”的行为就构成既遂，不受数量的限制；而将持有、运输“伪造的空白信用卡”的行为规定为数额犯，行为人持有、运输“伪造的空白信用卡”，数额较大的才构成犯罪。但何为数额较大，仍有待于立法机关或最高司法机关的解释。
二、非法持有他人信用卡，数量较大的
持有是指人对物的实力支配，或者说是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为{12}。除了持有伪造的信用卡、他人的信用卡外，现行刑法还规定了五种持有型犯罪，分别是：（1）第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；（2）第172条持有、使用假币罪；（3）第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；（4）第348条非法持有毒品罪；（5）第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪。对于刑法中规定的上述持有行为的性质，刑法学界向来存有争论，我国刑法理论主要有三种观点：（1）作为说。“持有型犯罪是一种作为形式的犯罪。现行刑法规定禁止持有管制物品，因而非法持有违反的是刑法的禁止性规范，持有行为自然属于作为。”{13}（2）不作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有关部门，以消灭这种状态，因此。在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就有将该物品上缴给管理部门的义务，如果违反该义务不上缴该物品，就构成刑法禁止的不作为{14}。（3）第三种行为方式说。认为持有是对财物的一种控制状态，这种状态没有积极的动作，既区别于作为，也区别于不作为，因为刑法上的不作为以履行特定义务为前提，而持有未必以此为前提。在这一意义上，持有是与作为和不作为并列的一种犯罪行为方式。英美刑法理论一般认为持有是一种状态，大陆法系国家则没有争议地认为持有是一种作为。笔者赞同持有是作为的观点。因为作为与不作为的区分，主要看行为违反的是禁止性规范还是义务性规范，作为的实质是行为人实施了法律禁止的行为，不作为的实质是没有实施应当实施的积极行为。刑法规定持有型犯罪，目的是禁止人们持有某种物品，而不是命令人们上缴某种物品。相对于持有型犯罪而言，更有刑法意义的是违反禁令的持有行为而非违反命令的不上缴行为，行为人在路上捡拾到一支枪，然后放到家里半年有余，即使其后来将枪支上缴，仍然构成非法持有枪支罪，其主动上缴枪支的行为只能作为量刑的情节考虑，对于定罪并无意义。如果行为人捡拾到枪支后，没有上缴，而是将其放到化铁炉里熔化掉了，同样也不构成犯罪。由此可见，在持有型犯罪中，不履行作为义务对于行为是否构成犯罪并不具有决定性的意义，因而持有型犯罪不属于不作为犯罪，此其一。其二，如果认为持有属于一种状态，是独立于作为与不作为的第三种行为方式，也就是说持有既有动的成份也有静的成份，既违反禁止性规范也违反命令性规范，这违反了一般的逻辑规则。作为与不作为就是A与非A的关系，一种行为或者违反禁止性规范，或者违反命令性规范，但不可能既违反禁止性规范又违反命令性规范，更不可能违反授权性规范。把持有视为独立的行为方式也不利于司法实践中准确地认定犯罪。因为既然持有是一种独立的行为方式，这就意味着司法机关在认定持有型犯罪时，既要考虑其作为的一方面，又要考虑其不作为的一方面，然而作为不纯正不作为犯，其不作为义务来源的确定则又成为非常困难的事情，正如有学者所指出的：“寻找持有型犯罪的义务来源并非易事，甚至不可能。”{12}
根据全国人大常委会员2004年12月29日通过的《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》，刑法中规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡。信用卡以自然人或单位的信用作保证，由此决定信用卡只能由持卡人本人使用，否则，将会使持卡人的资金处于巨大的风险中，同时也会给发卡银行或机构带来风险。因此，信用卡必须由持卡人本人使用是各国普遍遵循的一项原则。根据我国发行信用卡的有关银行或金融机构的规定，信用卡均限于合法的持卡人本人使用，不得转借或转让。在司法实践中，有的持卡人因民事经济活动而违反规定将自己的信用卡转借给他人使用，但这种情况下行为人持有他人信用卡的数量一般不会太多，并且有的还得到了持卡人的授权。故而这种情况虽属违法，但由于没有侵害他人的法益，因而不能以妨害信用卡管理罪论处。行为人非法持有大量他人的信用卡，没有得到他人授权，本人又无法证明其来源是合法的，应当以本罪论处。
在因非法持有他人的信用卡而构成的妨害信用卡管理罪中，他人的信用卡一般指他人真实有效的信用卡。这里的问题在于，如果信用卡本身是伪造的信用卡或者他人作废的信用卡，而行为人却以为是他人真实有效的信用卡而大量持有的，该如何处理？有学者认为，这种情况属于行为人对行为对象的认识错误，由于行为人主观上有犯罪的故意，因而这种认识错误不影响定罪，但在处罚上可以酌情从轻{15}。笔者认为这种观点的前提是正确的，但其结论却有待商榷。可以肯定的是，这种情况属于刑法理论中事实认识错误中的对行为对象的认识错误，对此应具体分析：（1）如果行为人将他人作废的信用卡当成真实有效的信用卡而大量持有，行为人具有非法持有他人信用卡的故意和行为，但事实上行为人持有的是他人作废的信用卡，而刑法并不处罚持有他人作废的信用卡的行为，因而实际上构成妨害信用卡管理罪的未遂，属于对象不能犯。（2）行为人将伪造的信用卡当成他人真实有效的信用卡而大量持有，刑法处罚非法持有伪造的信用卡的行为，但以行为人“明知”是伪造的信用卡为前提。行为人不知其持有的是伪造的信用卡的，不能构成以伪造的信用卡为对象的妨害信用卡管理罪。刑法也处罚非法持有他人真实有效的信用卡的行为，但以行为人持有的是他人真实有效的信用卡为前提。行为人把伪造的信用卡当成他人真实有效的信用卡而大量持有的，其主观上有非法持有他人信用卡的故意，客观上实施了非法持有他人信用卡的行为，但由于其认识错误，导致其欲侵害的对象与实际上侵害的对象不一致，因而不能构成妨害信用卡管理罪的既遂，只能是对象不能犯的未遂。由此可见，行为人将作废的信用卡或伪造的信用卡当成真实有效的信用卡而持有的，根据主客观相统一的定罪原则，只能构成妨害信用卡管理罪的未遂。
非法持有他人信用卡必须数量较大才能构成妨害信用卡管理罪，这里的数量较大指的是行为人非法持有的他人信用卡的数量而不是信用卡内的资金额度。有人认为这里的数量较大既包括信用卡本身的数量也指信用卡中所包含的金额，这是因为它所限定的是“他人的信用卡”，只有从卡的数量和金额两方面才能全面反映出持卡行为的社会危害性{16}。笔者认为这种观点值得商榷，首先，从汉语习惯上说，“数量”一般指的是表示事物的多少；“数额”一般指一定的数目。因此，当指称的是信用卡本身的多少时，要用“数量”一词，当指称信用卡内的金额时，要用“数额”一词，这是一种约定俗成的语言习惯。用“数量”表示信用卡内的金额，不符合汉语的用语习惯。立法者也不会违背国民的一般语言习惯和思维方式使用容易引起歧义的词语，那会增加法律的不确定性和模糊性，违反罪刑法定。在现行刑法中，当要表示金钱的多少时，立法者都是用“数额表示”没有例外。其次，非法持有他人信用卡的社会危害性表现在，行为人非法大量持有他人信用卡，妨害信用卡管理秩序。行为人只要非法大量持有他人的信用卡，就构成了对信用卡管理秩序的妨害，而不论其卡内金额的多少。因为该罪的客体是信用卡管理秩序而不是财产所有权，因而卡内金额的多少对于该罪的定罪并不具有决定意义。信用卡与货币具有不同的特点。货币以其票面金额代表其价值，信用卡则不同。由于信用卡具有透支功能，即使卡内金额不多‘行为人仍可通过大量透支损害持卡人的合法权益。以卡内金额多少衡量行为的社会危害性实际上是不客观的。最后，立法机关曾明确指出该项中的“数量较大”是指非法持有他人信用卡的数量，而不是卡内的授信额度{17}。
三、使用虚假的身份证明骗领信用卡的
骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，使用虚假的身份证明骗取银行信任，获得信用卡的行为。由于名义上的持卡人根本不存在，即使信用卡发生了巨额透支，银行也无法查证，更无法挽回损失。还有的行为人冒用他人名义以及身份证件，冒领信用卡，致使他人为其承担恶意透支的责任。由于此前刑法没有对这种采用恶意透支的行为进行处罚的规定，导致在实践中经常对其认定产生分歧。在刑法修正案（五）颁布之前，对骗领信用卡行为的认定。司法实践中主要有以下几种观点：第一种观点认为，这种利用虚假的身份证明骗领信用卡后又大量透支的行为属于恶意透支，应按信用卡诈骗罪处理{18}。第二种观点认为，这种情况下骗领信用卡的行为人是非法持卡人，不符合恶意透支的主体条件，因此不能定信用卡诈骗罪，而应以普通诈骗罪论处{19}。第三种观点认为，对这种情况应具体分析：（1）对于骗领信用卡尚未使用或者透支的，应当根据已经实施的行为的性质与情节，分别以伪造公文、证件、印章罪，或者伪造居民身份证罪以及诈骗罪（预备犯）论处；（2）对于骗领信用卡并已超过规定限额或者规定期限透支，数额较大的，可以诈骗罪定罪处罚；（3）对于骗领信用卡并已超过期限或者限额透支，经银行查找发现持卡人后，经发卡银行催收，仍无法归还或者不归还的，则应以信用卡诈骗罪论处{20}。笔者认为，对于刑法修正案（五）没有颁布之前，在实践中发生的骗领信用卡的行为分别以不同的情况处理，这种解决问题的思路是正确的，但笔者并不完全同意其结论。具体来说，对于伪造居民身份证件而骗领信用卡，但尚未使用或透支消费的，其行为触犯了第280条第1款的伪造国家机关印章罪、第3款的伪造居民身份证罪、第196条信用卡诈骗罪（预备）三个罪名。其中伪造居民身份证的行为与伪造国家机关印章的行为之间是吸收关系，伪造国家机关印章是伪造居民身份证的必经阶段，伪造国家机关印章行为被伪造居民身份证行为所吸收，仅成立伪造居民身份证罪一罪，行为人伪造居民身份证行为的目的是骗领信用卡，伪造居民身份证的行为与骗领信用卡的行为之间是手段行为与目的行为之间的关系，构成牵连犯，应择一重罪论处。伪造居民身份证罪基本犯的法定最高刑为3年有期徒刑，情节加重犯的法定最高刑为7年有期徒刑；信用卡诈骗罪基本犯的法定最高刑为5年有期徒刑，情节加重犯或结果加重犯有两个层次的法定最高刑：数额巨大或者有其他严重情节的为10年，数额特别巨大或者有其他特别严重的情节的为无期徒刑，因此，（1）骗领信用卡尚未使用，或者虽已使用，但没有达到数额较大的，一般应定伪造居民身份证罪；（2）骗领信用卡并且使用，达到了数额较大以上的程度，都应定信用卡诈骗罪。
刑法修正案（五）将骗领信用卡的行为规定为妨害信用卡管理罪的行为方式之一，实际上是立法者将预备行为提升为实行行为。即骗领信用卡的行为本来是为利用信用卡诈骗进行准备的行为，类似于准备犯罪工具。由于骗领信用卡成功后与利用信用卡进行诈骗活动只有一步之遥，对信用卡管理秩序和银行资金安全构成巨大威胁，因此立法将其单独规定为妨害信用卡管理罪的实行行为，并用刑罚进行规制，使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为也同时触犯了三个罪名：即伪造国家机关印章罪、伪造居民身份证罪和妨害信用卡管理罪。如前所述，伪造国家机关印章的行为与伪造居民身份证的行为之间是吸收关系，伪造居民身份证行为吸收伪造国家机关印章行为，仅成立伪造居民身份证罪一罪；伪造居民身份证的行为与以骗领信用卡方式实施的妨害信用卡管理的行为之间构成手段与目的牵连关系，但由于刑法明确规定这种情况以妨害信用卡管理罪定罪处罚，因而虽然是牵连犯，但不能适用从一重处断的原则，而应按刑法的有关规定处罚，这是牵连犯处断原则的例外[3]。
行为人骗领信用卡后又以骗领的信用卡进行消费或透支的，骗领信用卡的行为与使用骗领的信用卡进行诈骗的行为之间是手段行为与目的行为之间的关系，二者构成牵连犯，但由于刑法修正案（五）将使用骗领的信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪的行为方式之一，因而这种情况也不能适用牵连犯的从一重处断的一般处理原则，而应根据刑法的明文规定以信用卡诈骗罪定罪处罚。
实践中还应注意区分使用虚假的身份证明骗领信用卡与申领信用卡时提供信息不实之间的区别。前者是一种犯罪行为，后者是一种违反信用卡管理规定的行为，虽然违法。但并不构成犯罪。因此区别二者具有重要意义，它是罪与非罪的界限。区分二者的关键就是是否使用了真实的身份证明申领信用卡。行为人在申领信用卡时使用了真实的身份证明，即使其他信息有虚假的成份，如夸大工资收入、财产证明等，也不能以犯罪论处。在这里刑法只处罚以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，而对其他在申领信用卡时提供了不真实的信息的行为则不予处罚。因为行为人如果以真实的身份证明申领信用卡，刷卡消费后由于财力不足而难以还款，这属于民事纠纷的范畴，应当由民事法律进行规范，不能由刑法进行规制。行为人在申领信用卡时提供了虚假的身份证明，即使其他信息全是真实的也应当以妨害信用卡管理罪定罪处刑。因为行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡，说明其在申领信用卡时就企图利用信用卡进行透支，更没有归还的打算。实践中许多行为人在利用虚假的身份证明办理了信用卡之后，往往利用信用卡大量取现或进行巨额透支消费，直至授信额度用完。一旦被识破，随即逃之夭夭，银行根本无法挽回损失。因此，对利用虚假的身份证明骗领信用卡的行为用刑法进行规制是完全必要的。
四、出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的
信用卡严禁出售、购买或者提供给他人使用，这既是我国信用卡管理的基本要求，也是国际社会在信用卡管理中的通行做法，而出售、购买或者为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明办理的信用卡则更是为法律所禁止。因为上述行为将会使伪造的信用卡和以虚假的身份证明办理的信用卡在社会上蔓延、泛滥，危及银行资金安全，损害金融管理秩序。
出售，是指将本人持有的伪造的信用卡或者以虚假的身份证骗领的信用卡有偿转让给他人。出售行为，既可以是假信用卡与真货币之间的交易，也可以是假信用卡与实物之间的交易。购买，是指将他人持有的伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡予以收购、买进。为他人提供，是指行为人将持有的伪造的信用卡或者骗领的信用卡无偿提供给他人。出售行为与购买行为相依附而存在，实际上属于刑法理论上的对向犯，即以存在二人以上的对向行为为要件的犯罪，但在这里刑法并不是将两种行为作为共同犯罪的实行行为来规定的，而是将其作为选择犯罪构成的一个要件来规定的。因此，行为人不论实施的是出售行为还是购买行为抑或是两者兼有，都按一罪处理。
需要注意的是，在处理出售、购买、为他人提供伪造的信用卡案件时，首先应当尽量查清伪造的信用卡的来源，如果有证据证明是伪造信用卡集团的成员又实施了上述行为的，应当以伪造金融票证罪追究刑事责任。只有在确实无法查清来源的情况下才能以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。
【作者简介】
柳忠卫，单位为山东大学法学院。
【注释】
[1]刑法修正案（五）对该罪的具体规定为：妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处一万元以上十万以下罚金；数量巨大或者有其他情节的。处三年以上十年以下有期徒刑．并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）“明知”是伪造的信用卡而持有、运输的，或者“明知”是伪造的空白信用卡而持有、运输．数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份1n：明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
[2]有人认为犯罪对象除了人或物以外，还包括物的位置、状态及信息等．但这种人为将简单问题复杂化的观点在笔者看来并不具有妥当性。
[3]根据我国的刑法理论和立法、司法实践，对牵连犯的处断主要有三种情形：（1）从一重处断。这是在法律没有明文规定的情况下处理产连犯的一般原则。（2）以一罪论处，但这里的以一罪论处不需要比较法定刑的轻重，而是根据法律的明文规定处理。如刑法第171条第3款伪造货币并出售、运输的，等等。（3）特殊情况下实施数罪并罚。如刑法第157条第2款规定的走私并以暴力、威胁方法抗拒缉私的，法律明确规定实行数罪并罚．利用虚假的身份证明骗领信用卡的情况属于上述第二种情形。
【参考文献】
{1}刘德法，王冠．信用卡犯罪问题研讨（A）．陈兴良．刑事法判解·第7卷（C）．2004．36。
{2}高铭暄．中国刑法学（M）．中国人民大学出版社，1989．125。
{3}姜伟．犯罪故意与犯罪过失（M）．群众出版社，1992．13。
{4}张明楷．刑法分则的解释原理（M）．中国人民大学出版社，2004，．38。
{5}郑健才．刑法总则（M）．台湾三民书局，1982．96。
{6}高铭暄，马克昌．刑法学（M）．中国法制出版社，1999．117。
{7}李杰．犯罪对象研究（M）．中国政法大学出版社．1998．76，68。
{8}丁寿兴，丁洪泉．浅论信用卡犯罪的法律特征（J）．法学，1996．（9）。
{9}黄京平．破坏市场经济秩序罪研究（M）．中国人民大学出版社，1999．515。
{10}赵秉志．金融诈骗罪新论（M）．人民法院出版社，2001．448—449。
{11}周振想．金融犯罪的理论与实务（M）．中国人民公安大学出版社．1998．462。
{12}张明楷．刑法学（M）．法律出版社，2003．157，158。
{13}熊选国．刑法中的行为论（M）．人民法院出版社，1992．125。
{14}张智辉．刑事责任通论（M）．警官教育出版社．1995．124。
{15}段启俊，曾文芳．刑法修正案（五）新增犯罪研究（N）．法制日报．2005-04-21。
{16}孙正纲，王欣元，方毓敏．对刑法一百七十七、一百九十六条之修正及其得失（EB／OL）．正义网。
{17}黄太云．刑法修正案（五）的理解与适用（J）．人民检察，2005，（3）。
{18}郎胜．《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》释义（Z）．中国计划出版社，1995．137—138。
{19}刘华．信用卡诈骗罪若干疑难问题探讨（A）．上海信用卡管理与法律问题高级研讨会论文汇编（C）．1996。
{20}孙军工．金融诈骗罪（M）．中国人民公安大学出版社，2003．177—178。