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强迫交易罪及其关联犯罪的体系解释
——以酒托案为例
张勇
【学科分类】刑法学
【出处】《华东政法学院学报》2011年第3期
【摘要】酒托案件表现形式复杂，在其定性方面涉及的强迫交易罪与敲诈勒索罪、抢劫罪、寻衅滋事罪、诈骗罪等存在适用上的冲突。基于《刑法修正案（八）》的立法修改，需要运用刑法体系解释中的同类解释和同一解释，对强迫交易罪的交易性和强迫性予以理解和把握。另外，可将酒托案件分为引诱交易型、欺诈交易型以及强迫交易型，分别予以定性。
【关键词】强迫交易；体系解释；酒托案
【写作年份】2011年
【正文】
近年来在消费领域发生的酒吧经营者雇佣酒托制造“消费陷阱”，诱骗或强迫他人高价消费的案件，引起了社会的较大关注，其中主要涉及的强迫交易罪及其关联犯罪的适用冲突问题在司法认定中也产生了较大争议。《刑法修正案（八）》对《刑法》第226条强迫交易罪的行为方式进行了补充，同时提升了该罪法定刑的档次和最高刑，使其从轻罪成为较重的罪，适用范围也得以扩大。在刑事立法发生变化的情况下，如何正确认识强迫交易罪及其与关联犯罪之间的关系，是正确认定酒托案件的关键所在。本文从刑法体系解释的角度，对强迫交易罪及其关联犯罪之间的协调问题进行解读，并在此基础上，对不同类型的酒托案件分别予以定性，以期对司法有所裨益。
一、定性酒托案需要进行体系解释
实践中的酒托案件比较复杂，以下列举三个案例进行比较。
案例1：宁某承包一家酒吧，招募多名员工分别扮演“小老板”、“键盘手”、“传号手”、“酒托女”等角色。“小老板”负责运作，“键盘手”在网络上假装年轻女性与男性聊天，从聊天中得知对方的个人信息，并由“传号手”进行筛选，然后将选定的信息发给“酒托女”，最后由“酒托女”以女网友的身份引诱对方至酒吧消费。该酒吧所出售的“高档酒”都是劣质廉价酒，但标价却明显高于市场正常价位，虽多数被害人在消费前知道酒水价格，但都碍于面子而选择消费并付账。
案例2：张某经营一家咖啡屋，由于生意不景气，就与他人招募多名女性“酒托”上网站与男网友聊天，并将其带到该咖啡屋进行消费。张某事先告诉“酒托”不要让客人看到酒水价目单，而由“酒托”自己要“绿薄荷酒”，此种酒水系该咖啡屋用可乐、雪碧和二锅头匀兑出的假洋酒，并以每杯360元的价格出售。被害人结账时才发现消费的是“天价”酒。当提出质疑或拒不结帐时，张某等人就逼迫被害人写欠条、押手机或身份证等，或安排人跟着被害人去取钱；若被害人要报警，张某等人就会对被害人实施拳打脚踢或以暴力相威胁。
案例3：李某新开一家无营业执照的“黑酒吧”，指示其女友甲上网与男性网友乙聊天“交友”，然后将其带到该酒吧消费并故意隐瞒酒水价格。当乙看到高达上万元的“天价”帐单而拒绝付费时，李某就指示其事先雇佣的“打手”对乙实施暴力并致其轻伤。乙身上所带现金不够付账，李某就逼其交出手机、钻戒等物品。
以上三个案例的共同之处在于，都是酒吧经营者雇佣或指使“酒托”通过上网交友，引诱“网友”上门进行高额消费，但在后续过程中被害人是否事先知道酒水价格、是否自愿选择消费并付账，以及酒吧经营者是否采取暴力强迫消费者付账等情况则不尽相同。
从司法实践来看，对不同表现形式的酒托案的定性存在较大分歧。例如，对于案例1中被告人宁某等人的行为，法院认定为诈骗罪，但在认定过程中，也有人主张应认定为强迫交易罪或不以犯罪论处；对于案例2中被告人张某等人的行为，有的认为是强迫交易罪，也有的认为是敲诈勒索罪，还有的认为是抢劫罪；[1]对于案例3李某行为的定性，也存在以强迫交易罪还是以抢劫罪定性的不同观点。
之所以产生诸多争议，究其原因，主要是没有从刑法整体角度认识和把握强迫交易罪与其关联犯罪的衔接协调问题，以致产生刑法适用上的冲突。实际上，可以将酒托案所涉及的强迫交易罪及其关联犯罪看作是一种罪名集合，或如有学者所称的“罪群”。强迫交易罪在这个“罪群”中处于核心位置，对于衔接和协调其他罪名的罪刑关系具有重要的纽带作用。因此，正确认定和处理酒托案件，需要运用体系解释方法对强迫交易罪及其关联犯罪进行整体理解和把握。
所谓体系解释，是指将某一刑法条文或用语作为刑法文本的系统要素，对其含义、意义进行与其他条文或用语相协调的解释。体系解释在适用过程中，又可推导出如下具体规则：一是同一律规则，即同一用语在刑法体系中应具有相同的含义一般应对其作出同义解释；二是排他律规则，即如果刑法通过明示列举的方式确定了某罪名的适用范围，那么，凡不属于明示列举的事项当然被认为排除在该罪的适用范围之外；三是同类解释规则，即当刑法条文的罪状中设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类或同级事项确定其含义及范围。可以说，对刑法进行体系解释既是文本逻辑的要求，也是刑法公平的要求。
对刑法进行体系解释，应注意把握两点。第一，体系解释应当符合刑法设定犯罪的实质标准，即行为的社会危害性及其程度。体系解释的目的就是要在正确评价行为社会危害性及其程度的基础上，实现不同罪名之间罪刑关系的轻重协调、层次分明。第二，体系解释不必苛求对同一用语作完全相同的解释。由于立法语言所固有的模糊性，刑法中的同一用语在不同语境中其含义未必相同。承认刑法语言的相对“同一性”，并非破坏了刑法规范的体系性和协调性，而是刑法体系解释的科学性的体现。
二、对强迫交易罪基本特征的体系解释
为了严厉打击黑社会性质组织以暴力或暴力威胁等手段非法攫取经济利益的犯罪行为，《刑法修正案（八）》第36条对强迫交易罪的构成要件和法定刑进行了修改，明确列举了强迫交易罪的客观行为形式，即在《刑法》第226条规定的强买强卖商品、强迫他人提供或接受服务情形的基础上，又增加规定了三种行为方式：强迫他人参与或退出投标、拍卖；强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产；强迫他人参与或者退出特定的经营活动。同时，还规定了该罪“情节特别严重”的法定刑档次，并将其最高法定刑从3年提高至7年有期徒刑。《刑法修正案（八）》给强迫交易罪带来了很大变化，也影响到其与关联犯罪之间的罪刑关系。在司法实践中，如果仍然按照过去将强迫交易罪看作轻罪的思维，刻意限制其适用范围，将会带来刑法条文的整体不协调。因而，《刑法修正案（八）》通过之后，司法机关需要运用体系解释方法，将强迫交易罪与其关联犯罪的适用界域进行科学区分，使其相互之间更加衔接和协调。其中，认识和把握强迫交易罪的构成特征则最为关键。在客观方面，强迫交易罪的基本特征即在于行为的交易性和强迫性，而根据体系解释的适用规则，可对其行为的交易性和强迫性分别进行同类解释和同一解释。
（一）强迫交易行为交易性的同类解释
《刑法修正案（八）》第36条列举了强迫交易罪的五种行为表现形式，其中第五种情形是“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”。然而何谓“特定的经营活动”则语焉不详，由此导致强迫交易罪客观构成要件的不确定性，即其可以被看作是一种“评价要件”，也可以看作是补充性或兜底性条款。如果最高司法机关进一步通过司法解释对“特定经营活动”的范围作出明确限定，强迫交易罪的客观构成要件就会具有一种“排他性”，即凡不属于明示列举的五种表现形式的行为，当然被认为排除在该罪的适用范围之外。如果没有相应司法解释出台，对其只能考虑进行“同类性解释”，即根据上述条文明确列举的“买卖商品、商业服务、投标拍卖、转让或收购股份债券或其他资产”的含义，对“特定的经营活动”这个概括性词语涵盖的行为内容予以确定。对强迫交易罪的五种行为表现形式来说，它们的同类项就是“市场交易”，因此有必要对其行为的交易性质作具体分析。
1．交易的自愿性与公平性及其位阶关系
平等自愿和等价有偿是构建市场秩序的两大支柱。自愿性是交易的前提条件，公平性是交易的实质内容。从自愿性和平等性的关系来看，两者虽然都保证市场交易的正当性。但并不处于同一位阶，自愿性相对于公平性显然更为重要。如果双方当事人自愿选择交易，即使交易略显不公平，法律一般不会干涉；只有在交易显失公平的情况下法律才会予以介入，并在公平性与自愿性发生冲突时予以适当平衡。实际上，在一般情况下，只有当当事人认为交易价格公平合理的时候才会自愿选择交易，如果交易显失公平，当事人是不会自愿选择交易的；而如果当事人即使在交易明显不公平的情况下也自愿选择交易，也就不值得法律去干涉了。
从刑法角度来看，刑事立法者将强迫交易罪设置在《刑法》第三章“扰乱市场秩序罪”一节，说明其犯罪客体主要是自愿、平等交易的市场秩序，行为的交易性是强迫交易罪行为的基本特征。比较而言，寻衅滋事罪中的“强拿硬要”不需要进行交易活动，行为人也不可能愿意支付一定的对价，其行为就不具有强迫交易罪所具有的交易性质。由于自愿性与公平性的位阶关系，刑法更注重通过惩治强迫交易犯罪以保护市场交易的自愿性原则。如果当事人选择交易是自愿的，即使是不完全情愿但只要愿意接受，也可排除构成强迫交易罪的可能性；如果一方当事人采取欺诈手段，使另一方当事人“自愿”接受了质次价高或假冒伪劣的商品或服务，则可能构成诈骗罪或销售假冒伪劣产品罪等；如果交易不是自愿的，而是一方采取了暴力、胁迫手段，强迫另一方同意选择交易，即使交易价格是公平合理的，也可能构成强迫交易罪。
2．通过自愿交易获取暴利的行为的定性
有些学者认为，强迫交易罪虽然可能表现为强迫他人以不公平价格进行交易，但这里的“不公平价格”也只能略高于公平价格。如果以商品交易为借口侵犯财产的，则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪。这种观点值得商榷。如果只是将强迫交易罪的不公平性限定在交易价格“略高于公平价格”的范围内，那么，实践中大多数以不公平价格强迫他人交易的案件恐怕都难以认定为强迫交易罪。
实际上，强迫他人进行“略高于公平价格”交易的可能性是很小的，行为人之所以采用暴力、胁迫手段，往往都是因为交易价格明显高于市场正常的公平价格，通过公平交易根本无法成交。如果按照上述观点，将强迫他人交易获取暴利的行为认定为抢劫或敲诈勒索等罪名，势必会导致强迫交易罪适用范围过窄。然而，《刑法修正案（八）》对强迫交易罪的修改已经表明了刑事立法扩大该罪名适用范围的趋向，根据这种立法意图，将强迫他人交易以获取暴利的行为纳入强迫交易罪的范围，应该说是适当的。
3．假借交易名义获取超暴利行为的定性
强迫交易罪应当发生在正常的商品交易、商业服务或市场经营活动中，双方给付合理的价格是交易的必要条件，如果一方实际给付的价格与合理的价格之间存在极大的差距，所获得的“暴利”极端不合理时，便可称之为“超暴利”。在此情况下，交易不仅失去了公平性，而且还失去了交易最基本的对价性质，只是形式上的“交易”而已。其行为就不能认定为强迫交易罪。此时，行为人已经不是通过交易获取利润，而是凭借暴力、胁迫手段非法夺取他人财物，因此，应认定其为抢劫罪或敲诈勒索罪。
当然，实践中具体判断行为人是否获得“超暴利”也很困难。对此，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）第9条第2款规定为区别强迫交易罪与抢劫罪提供了一种“综合判断”的参考标准，当然，实践中还要作具体认定。目前理论上比较一致的观点是，成立强迫交易罪的前提是必须有一个正常交易存在，但是，对正常交易也不能作过于狭隘的理解，即不能过于重视其形式上是否具备营业执照，还要看其是否实际从事了交易活动，是否反复、长期地从事着某种商品交易或提供某种劳动服务，并结合交易超出合理价格的数额和比例加以综合判断。[2]
（二）强迫交易行为强迫性的同一解释
根据《刑法》规定，强迫交易罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的行为手段分别为暴力与威胁、要挟以及暴力与胁迫，都具有一定强迫性，但强迫性程度要求有所不同，需要运用体系解释的同一性规则予以界定。就强迫性程度来说，可以从重到轻分为三个层次。一是暴力。在我国《刑法》中，不同罪名的暴力程度要求是不一样的，不能作完全同义的理解。对强迫交易罪来说，采取广义的暴力概念比较合理，即“不法对人行使有形力，但不要求直接对人的身体行使。即使是对物行使有形力，但因此对人的身体以强烈的物理影响时，也构成暴力（间接暴力）”。[3]比较来说，刑法对抢劫罪暴力程度的要求就要高于对强迫交易罪的要求，抢劫的暴力手段要达到足以制止对方反抗的程度，而强迫交易的暴力手段只需要达到使交易对方当事人害怕而不得已进行交易的强迫程度。二是威胁（胁迫）。从刑法的角度，威胁（胁迫）行为的本质特征在于使他人产生精神上的强制或恐惧，并且应当是比较严重的威胁（胁迫）。在我国现行《刑法》中，不同罪名中威胁（胁迫）的强迫程度是有差别的。抢劫罪中的胁迫是对受害人的人身实施的、以将要实施暴力为威胁的胁迫；而强迫交易罪和敲诈勒索罪的“威胁”主要是指对受害人实施威逼、恐吓等精神强制手段。三是要挟。敲诈勒索罪中的“要挟”是指以将散布、揭发他人的隐私，或者将举报他人的违法犯罪行为等进行一般性的精神强制。无论是采取胁迫（威胁）还是要挟手段，都不是具体、现实的暴力，如果行为人实施了暴力，即可排除适用敲诈勒索罪，而考虑是否适用强迫交易罪或者抢劫罪。
理论界和实践中争议较大的问题是，因强迫交易而采取的暴力手段致人受伤的，是否仍然属于该罪的适用范围？在此情况下，司法实践部门一般都是以被害人受到的伤害程度来界定犯罪行为的社会危害程度。对致人轻微伤的，以强迫交易罪论处；致人重伤的，以故意（过失）伤害罪论处。但对于致人轻伤的，应认定为强迫交易罪还是故意伤害罪，存在着较大的分歧。第一种意见主张应当按照故意伤害罪定罪处罚。[4]第二种意见则主张应按照强迫交易罪处罚。[5]从刑法体系解释角度来看，上述第二种意见更为妥当，理由主要有三点。其一，强迫交易罪的客体是市场交易秩序和交易对方当事人的人身权，而故意伤害罪的简单客体是他人的健康权，前者客体是后者客体所不能完全包容的。其二，如果将致人轻伤纳入强迫交易罪的适用范围，则与故意伤害罪形成法条竞合关系，可适用特别法优于普通法的处断原则。《刑法》第234条第2款规定，故意伤害他人身体“本法另有规定的，依照规定”。这里的“另有规定”就是特别规定，所谓的“依照规定”即依照特别规定。[6]因而，应当选择适用特别法条即第226条规定的强迫交易罪。对此，既不应当也没必要刻意避免和排斥。其三，《刑法修正案（八）》新设了强迫交易罪“情节特别严重”的情节，并将其最高法定刑提升至7年有期徒刑，在此情况下，将强迫交易罪“致人轻伤”纳入其暴力程度范围就更显得适当而且必要了，否则就明显与其法定刑不协调了。因此，从体系解释的角度考虑，可将强迫交易使用暴力致人轻伤解释为“情节严重”，将致人重伤解释为“情节特别严重”，因为这两种情况所对应的法定刑与故意伤害罪中轻伤害、重伤害所对应的法定刑基本相当，应当说是相互衔接和协调的。然而，对于致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤并造成严重残疾的，则应按照《刑法》第234条第2款的规定处罚。因为这时强迫交易的暴力行为所侵犯的主要客体已经发生了变化，市场秩序下降为次要客体，而被害人的健康权或生命权上升为主要客体，因而需要以故意伤害罪或故意杀人罪定性，对人的健康权或生命权予以重点保护。
三、对不同类型酒托案件的定性
根据酒托案件是否存在正常市场交易的前提、在消费环节是否采取了欺诈行为、是否存在暴力或以暴力相威胁（胁迫）以及是否获取了暴利或超暴利等要素，可将其分为以下几种类型，并分别予以定性。
（一）引诱交易型
所谓引诱交易，是指酒吧经营者雇佣或使用酒托，引诱他人到酒吧消费。酒吧出售的酒水价格一般都高于市场正常的公平价格，有的甚至达到“暴利”的程度。如果消费者事先知道酒水价格，但自愿选择消费并付账，那么，尽管之前存在酒托引诱消费的行为，也不能认为其具有欺诈交易的性质。因为，经营者拥有经营自主权，可以根据市场行情自由定价，特别是在酒吧这种特殊的高消费场所，在酒水价格中还包其他附加服务费用，因此往往很难认定其酒水价格是否公平合理。如果消费者不询问价格而是直接选择消费，实际上是对自己知情权和选择权的放弃，那么，引诱他人高消费的行为只能算作是一种不正当交易行为，不构成犯罪；如果出售的酒水商品属假冒伪劣的商品，则可能构成销售伪劣产品或侵犯知识产权的犯罪，应从一重罪处罚。实践中，在引诱交易的情况下，消费者面对高额的帐单一般都会拒绝付费，酒吧经营者就会进一步采取暴力、胁迫或要挟手段，逼迫其付账。此时，酒托的引诱行为的性质就会发生变化，从一般的民事欺诈可能变成强迫交易、抢劫、敲诈勒索等犯罪的预谋行为。在此情况下，引诱交易行为不是犯罪实行行为，而是为后续强迫行为制造条件的预备行为，两者共同形成一种“复合实行行为”。针对酒托网上聊天招引客人的行为，有人认为它是交易行为的组成部分，不属于犯罪预备，而是已经开始着手实施犯罪，除非酒托事前完全不明知，而从酒托不仅招引来客人而且故意不让客人看酒水价目单，并事后谎称自己看错酒水价目单等行为可见酒托主观上是明知的，因而与酒吧经营者形成共犯关系。[7]实际上，即便是酒托与店主事先预谋好，若引诱交易不成就实施强迫行为的，也不能将引诱行为看作已经“着手”，因为强迫交易、抢劫、敲诈勒索等犯罪实行行为的“着手”应当是其犯罪手段即暴力或者威胁行为的开始。然而，如果酒托与店主事先预谋好，将网友引诱上钩之后实施欺诈手段出售质次价高的酒水并获取暴利的，引诱行为与欺诈行为形成了一个完整的诈骗过程，此种情况下，引诱行为是诈骗犯罪实行行为的“着手”，而不是预备行为。
（二）欺诈交易型
所谓欺诈交易，即在酒托引诱网友进店消费之后，酒吧经营者与酒托又进一步实施了欺诈行为，即向消费者隐瞒酒水的高额价格，待其消费之后才发现，但因碍于情面等原因自愿支付了高价帐单。
根据酒吧经营者是否谋取暴利，欺诈交易可分为两种类型。其一，非暴利型欺诈交易。即酒吧出售的酒水价格高于市场正常价格，而且显失公平，但尚属消费者可接受的范围，没有违反自愿的原则，因而没有完全失去交易的正当经营性质。同时，消费者事先也知道此价格，虽不情愿或提出质疑，但最后还是自愿付账。在此情况下，酒吧经营者和酒托的行为属于民事欺诈行为，不应纳入刑法调整的范围。其二，暴利型欺诈交易。即酒吧出售的酒水价格大大高于市场正常水平，形成了暴利，不仅显失公平，超出了消费者可接受的范围，而且违反了平等自愿的原则。如果消费者事先知道酒水标价就不会选择消费。在此情况下，交易完全失去了正当经营性质。而在此基础上，又存在两种不同情况。一是消费者误以为酒水价格尽管很高但也算公平合理，于是选择消费并最后自愿付账。这就应视为因酒吧经营者“隐瞒真相”而使消费者自愿交付财物，其欺诈行为严重侵犯了消费者的财产权，因而构成诈骗罪。二是消费者知道被欺诈后，虽提出质疑或表示不情愿接受，但还是在对方没有采取暴力、胁迫等强迫手段的情况下付了账。此情况就不属于诈骗罪中“隐瞒真相”的情况，消费者付账是其真实自愿的行为，因而应作无罪处理。
（三）强迫交易型
在酒托引诱消费之后，酒吧经营者使用强迫手段使被害人付账是构成强迫交易罪的关键。在其使用强迫手段进行交易、违反公平自愿原则的基础上，是否因获取暴利而失去正常交易的性质，其行为定性也是不同的。
强迫交易具体可分为以下三种情况。其一，非暴利强迫交易。即酒吧出售的酒水价格虽高于市场正常价格但尚属正当交易和经营的性质，经营者没有明示酒水价格或故意隐瞒真实价格，消费者在不知道此价格的情况下进行消费，直至付账时才发现消费价格过高而拒绝付账，经营者一方以言辞相威胁，甚至采取暴力手段迫使消费者支付费用。将此行为定为强迫交易罪应该不存在什么疑问。其二，暴利性强迫交易。其又包含两种情况。一是欺诈性、暴利性强迫交易，即酒吧出售的酒水价格明显高于市场正常价格，或酒水系假冒伪劣商品，失去了正当交易性质，消费者在付账时才发现消费价格过高而拒绝付账，经营者一方以言辞相胁迫，或采取暴力手段强迫其付费。此行为应定性为敲诈勒索罪。二是暴力性、暴利性强迫交易，即酒吧经营者一方先是采取胁迫、暴力手段强迫消费者支付高价酒水帐单，在顾客没有现金而无法支付的情况下，就强行夺取其身上的其他财物，或者逼其限时偿清。此行为应定性为抢劫罪或敲诈勒索罪。其三，超暴利强迫交易。认定超暴利交易行为性质，关键是看是否有实际交易的存在。如果酒吧系无照非法经营，在消费者面对超暴利帐单而拒绝支付的情况下，就采取暴力、胁迫手段强迫其付费，此时也就不存在正常交易的前提了，对此应当认定为《两抢意见》中“以交易为幌子”的抢劫罪。
【作者简介】
张勇，华东政法大学副研究员，法学博士。
【注释】
[1]参见倪爱静等：《雇人引诱网友高额消费后强索钱如何处理》，载《人民检察》2006年第7期。
[2]参见倪爱静等：《雇人引诱网友高额消费后强索钱如何处理》，载《人民检察》2006年第7期。
[3][日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第48页。
[4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第668页。
[5]参见冯英菊：《强迫交易罪客观要件研究》，载《人民检察》2003年第3期。
[6]参见肖中华：《刑法目的解释和体系解释的具体运用》，载《法学评论》2006年第5期。
[7]参见倪爱静等：《雇人引诱网友高额消费后强索钱如何处理》，载《人民检察》2006年第7期。