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法院制度现代化与法院制度改革在当今中国法治实践中，法院制度改革无疑是焦点所在。对此，专家学者各抒己见。在笔者看来,所谓法院制度改革必须置于法院制度现代化的宏观背景下予以考察与评判，一切改革都应朝向实现法院制度现代化之目标。在此,笔者拟对相关问题作一论述。1
一、基本理论：现代型法院的特征架构
如果我们认可对法院制度所作传统与现代的类型化分析，2 并将司法改革看作是前者向后者的不可逆的演进过程，则首先得阐明现代型法院的特征架构。根据法院制度的既有运作实践以及我们的理性分析，法院制度的现代性构架至少应当包括以下几个方面内容。
1、 分化
所谓分化，是指“社会中原有的位置相对确定的一个单元或系统……分离成诸个单元或系统，它们对于更大的母系统而言，在结构和机构的意义上都彼此不同。”3 结构的分化和功能的专门化被社会学家和政治学家们公认为现代化的基本指标。
在分化的政治网络中，法院的型构样式呈现出以下几大特征：一是工作目标的专一性，即法院是由制度创设者以解决纠纷为直接目的而设立或承认的专门机构，审判成为现代型法院根本甚至唯一的任务，与之相反的传统型法院则在职责、目标上呈现多元化的表征；二是对纠纷解决具有独占性，即法院在理论上和实践中都在国家系统内获得对纠纷进行司法处理的“专利权”，“无法院、无审判”已成为现代社会最基本的司法理念之一；三是机构设置的系统性，即现代法院应当是一个等级分化严密，以司法方式主要是审级关系为纽带互相勾联并进行上对下监督的整体系统，这一系统如同其他国家机构系统一样，构成现代社会常设性甚至永久性的机构；四是人员的分离性，即从事审判工作人员应与从事其他国家、社会职能的人员在组织上相分离，国家机器中有一群专司审判并据以形成职业共同体的技术官僚。
2、 独立
法院的独立包括两方面的内容：
一是审判上的独立，即法官在执行审判职务时，除受事实与法律的约束外，不允许任何外来干涉。一方面，从审判独立的对象性主体来看，包括各种国家机关、社会团体、组织、个人、其他法官与法院在内的一切主体都不得随意干涉法官的审判活动，即法院对外要独立，对内也要独立；另一方面，与上相关，审判独立首先是指行使审判权的法官个人独立，其次也指整个法院机构的独立，是个人独立与整体独立的统一体。
二是审判独立的配套保障。审判上的独立需要一系列配套制度加以保障，否则法官的依法办案往往只能是飘渺的空中楼阁。这些配套制度，既包括法院对司法资源占有的充分性和自主性等确保组织独立的内容，也包括法官的不可撤换性等保证法官个体独立的内容。
3、功能的多元化
在功能高度分化多样、社会分工日益发达的现代社会，法院功能从大处着眼可划分为两元：直接功能和延伸性功能。
直接功能是指法院本身所固有的、决定法院制度产生的根本性和基础性功能，即解决纠纷。现代型法院的此项功能具有以下一些鲜明特点：其一是法院解纷方式的普适性，即法院有权受理和处置广泛发生于社会生活中的大多数争议，社会中少有法院不能涉及的领域。一般来说，凡具备以下因素之纠纷皆可成为法院受理对象：存在真正相等或对抗之各方当事人；存在起源于法定情形的合法权益；争议真实而具体；争议可由法院以法律知识加以裁判解决。其二是法院解纷的权威性，即对于纠纷的解决，审判具有优势地位和终局性。一方面，法院一旦启动司法程序处理纠纷，其他任何机关、团体、个人均无权介入，此时司法对纠纷的处理具有排他性；另一方面，除少数例外情况外，法院可依职权审查其他主体（如行政机关、仲裁机关等）对纠纷的处理结果，只有法院对纠纷的裁决才具有终局性的效力。其三是法院处理纠纷类型的多样化。表现之一是法院处理纠纷案件呈现高度技术化、复杂化的态势，刑事案件早已失去往昔的中心地位；表现之二与现代国家呈现监控活动高度扩展与强化的状况相适应，法院对社会的干预和影响日益深入。
延伸功能是指以直接功能的存在和运作为前提和依托的衍生性功能，具体而言又包括三方面：控制功能、权力制约功能和公共政策的制定功能，这些功能的充分发挥昭示和凸显了现代社会中法院尊荣而超卓的地位。控制功能表现为现代社会中法院通过法律的运用解决社会纠纷，达到对社会秩序和政治权威的维护，其基础在于为各种主体提供和平解决冲突的中介和载体，进而达到治理性整合效果。权力制约功能主要通过司法审查和行政审判两种方式得以实现，前者通过司法程序来审查和裁断立法和行政机关颁行的法律法规是否违反宪法，后者是对国家行政机关及其工作人员行政行为的合法性进行审查。此项功能的创设大大提升了法院的社会地位，成为现代型法院与传统型法院最重要的区别之一。公共政策的制定功能是指法院有权通过审理案件的方式影响和参与国家、社会宏观事务的决策，它既可表现为通过宣布一项法律法令或某一行为无效的消极否定方式来干预公共政策，也可表现为通过对宪法或制定法的解释及创设新判例等积极方式来肯定某项社会政策。
4、 裁判依据的一元化
与传统社会中超自然力量、权力意志、宗教性规范、道德伦理、风俗习惯和法律规范共同构成国家或其他公共权威组织处理纠纷准据系统的状况不同，在现代化社会中，依法审判早已成为法律制度现代化的基本表征之一。4
法律之所以被确定现代法院制度最根本的裁判依据，在很大程度上取决于现代社会对社会控制方法以及权力性质与关系的普遍看法。一方面，现代社会的一个基本观念是视法律为社会控制之主要方式，以法律规制社会交往与国家管理，倡导并推行“法律社会”。作为其后果，法律当然充斥社会生活的各个领域。美国学者布莱克在考察法制史后发现，若干世纪以来，在世界各地法律均持续增长。他指出，随着从部落到现代生活、从身份到契约、社会从机械性一体化到有机一体化、从亲属社会到城市社会的演化，法律不断增长，法律之外的社会控制屡呈萎缩与减少态势。5 在此背景之下，法院理当依法审判。另一方面，现代社会普遍认同不同国家职能相互分工并彼此制约的观念，依法审判如同依法行政、依宪立法一样，是约束权力、防止权力滥用的重要方式。若非如此，必然会出现孟德斯鸠所指出的那种情况：司法权与立法权合而为一，导致法官成为立法者，公民的生命与自由将因权力的专断施行而严重受害。6
5、 程序的妥当性
法院业务的运作及功能的发挥都须依循一定的程序，相应地，程序的妥当性是现代型法院制度的又一重要特征，其具体表征如下：
一是程序的独立性，即程序具有独立于实体之外的功能和目的，对程序法的认识不受“从法” 、“助法” 、“附属法”的束缚。
二是程序的理性化，突出表现为裁判结果的理性化与程序设计的经济性等。裁判结果的理性化就要求法院对终局性裁判文书和相关诉讼行为之适用给予充分、深入的论证，无论是证据的采信、事实的认定还是法律的适用都应分析严谨、说理透彻，以维护司法的权威和正当性；而程序设计的经济性则要求安排程序时应力求以最小的成本实现社会效果的最大化，使司法资源能得到最优化的配置。
三是程序的公正性，这要求一方面裁判主体在对立的诉讼各方之间采取不偏不倚的立场和态度，另一方面当事人对涉及自己利益的任何司法程序有充分的知情权、参与权等一系列权利。
四是程序的刚性，表现为程序的法定性、程序的不可违反性和程序违法的严厉制裁性。
五是程序的和平性与人道性，这既表现为程序推进与延展不以暴力为外在的必要表现形式，必要的强制性手段不得侵犯诉讼参与者的人格尊严，同时也意指程序本身蕴涵有缓解冲突、促使人们和平解决纠纷的安排与极大可能性，只有这样，才能体现诉讼程序中行为与结果相关联从而确立的一种自我归责、自我服从的运作机制。
六是程序的民主性，即整个程序的设计与运作均以诉讼当事人的意志为转移，以有效保障当事方与利害关系者参与并主导司法进程的权利。
6、 法官的专业性。
如果将审判权的行使视为一种特殊的实践活动，则作为这一实践活动的主体——法官必备的专业资质与能力不能不被视为现代型法院的重要特征。
法官的司法活动需要专门的知识和技术。这是因为，司法工作是由法官凭藉专业知识与实践经验进行的，这种专业知识依托于人类长期以来处理纠纷的经验及其理性抽象形态——法律规范。尤其是近代以来，随着法制的建构日趋完善，制定法与判例法的发展迅猛，一个结构庞大而又内部分工细致的宏大法律体系业已形成，公正司法要求法官具备浩瀚精深的法律知识与丰富发达的法律实践经验。另一方面，司法活动还需要独特的思考论证方式。用美国学者昂格尔的话语，这种方式及其所谓的自主性的方法论是“法律秩序”（法治）的重要特征，它具有一种区别于科学解释以及伦理、政治、经济论证的方法或风格，7 这些方法既有大陆法系的三段式演绎推理，又有英美国家的类比论证。由此，现代型法院制度下对法官的任命、迁升具有极高的标准，对法官的培训具有专门系统的要求，这些都是传统型法院制度所不具备的。
总之，以上六个层面有机统一，才形成完整意义上的法院制度之现代性架构，同时也型造了传统法院制度现代化的既定目标和理想前景。在我们看来，凡是不充分具备以上六大特征，或与以上六大特征相左的法院制度都可归类于传统型法院。
二. 中国法院制度的两重性
以现代化的视角与标准来检视中国法院制度，我们不难发现其传统性与现代性错综互现，鼎立并存，对此，我们有必要加以论述。
(一)中国当代法院制度的现代性
中国法院制度的现代化，始于清朝年间的修律运动。尔后经过民国和新中国的建立、发展时期，到目前为止，应当说已初具“现代型”法院之形式特质和相当之实质特征。
1．司法职能已基本分离和相对独立
众所周知，司法与行政不分且无独立性是中国传统社会中法院制度的基本特征，然而在以推进现代化进程为宗旨的二十世纪中，这一情况发生重大变化。一方面，机构已经分离。目前，法院已脱离行政、立法而成为一单独设置机构，且自上而下形成庞大系统。处理纠纷已成为中国当代法院的主要职责，且其它机构尤其行政部门已逐渐退出纠纷处理领域。另一方面，法院已具备相对独立性。行政机关和社会团体、公民个人皆不得干涉审判。当然，今天格局的形成有一个漫长的演变过程。
2.司法功能从单一走向多样化
这一方面表现为法院的社会干预功能强化，另一方面也体现为权力制约功能的出现。在干预方面，法院受理案件的种类、数量都大大增加。如果说1949年——1979年的民事案件主要发生在公民之间，且多为婚姻、家庭、继承等纠纷，80年代以后发生在企业法人之间或公民与企业法人之间的经济纠纷越来越多，即或发生在公民之间的纠纷情况也大不相同，新类型案件如有关著作权、名誉权、名称权、荣誉权的案件出现并呈增加趋势，而过去不多的房地产案件、借贷案件、劳动争议案件和知识产权案件也开始明显上升或开始出现。在权力制约功能方面，随着中国法院自1982年开始按民事审判程序审理行政案件特别是1990年10月以《行政诉讼法》的实施，“民官冲突”成为法院审查、判断的对象，法院获得了评价、制衡行政权力的强大武器，通过撤销行政行为，变更行政行为，责令重新作出行政行为，法院对政府工作有了相当之约束力。从根本上讲，这表明法院功能从过去“对外”转变为同时“对内”这无疑是新中国乃至二十一世纪中国法制发展史上的一个不小之事件。
3.“依法审判”已成为法院司法的基本原则
如同前述，近二十年是新中国发展的一个大转折期。其间，法制建设的重大进步之一就是目前写进宪法的依法治国，建设社会主义法治国家战略方针的确立，以及与之相关，早在70年代末即提出的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”法制建设十六字方针。相应，在1954年宪法就已确定，1982年宪法进一步明确的是法院依法审判只服从法律的条文规定。由此，严格依照法律和有权部门包括最高法院制定的规范性文件审判案件即成为“新时期”审判工作的基本要求，其间曾有过“政策大”还是“法律大”的争论，但最终至少在司法审判方面，还是统一于政策以法律形式表现后才成为判案根据的思路上来。
4.程序规范体系的初步具备
刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法在当下中国均已订立，并遵照执行。刑诉法、民诉法从科学性、民主性角度均作了大的修改与小的增补。同时三大诉讼法也由实施细则加以细化。独立完备的程序体系相对于清末程序规范初步制定却未切实遵守的局面大幅改变。引发这一变化的主要原因在于工具主义的诉讼价值观依照这种价值观程序法是遵守、执行实体法所必不可少的手段，两者是所谓的“体用关系”，基于这种关系，程序规范具备一定的价值。当然，这也决定了程序法本身的有限性和下面还要谈及的非刚性化问题。
5.一定的职业化分工已然形成
一方面，这体现在司法官员的选拔与培养开始讲究条件与规格，1990年代中期颁布的《法官法》要求自施行之日起新担任法官者应具备法律专业知识，此前民国时期的法院也在一定范围施行对法官的考试培训方案。早在1917年北洋政府的司法行政部便颁布了《司法考试令》，据此只有经过院校学习法律者，且经过司法考试合格者，才可充当法官。另一方面，司法工作者的独特性初获认可。司法工作不同于行政、立法工作，有着自己的独特方式，无论在理论界、实务界，还是立法那里，都得到一定的承认，尽管对其独特性的认识不一而且司法实践的作法千差万别。
(二)中国当代法院制度的传统性
在当代中国，法院制度改革取得了极大的成功，这是有目共睹的事实。但是，适应市场经济发展状况的现代法院制度远未建成，这也是不可否认的。出现这种局面的深层原因恐怕在两个方面：一方面，在社会发展领域，在推进社会整体向前发展的过程中，大多仅强调经济先行而轻视制度层面的革故鼎新，一味追求“毕其功于一役”的体制主要是经济体制剧变而轻视点点滴滴的制度（包括现代法院制度）建设；另一方面，在本文所讨论的范围内法由于仅强调概念法学的形式更新而轻视现实中的“活法”的意义，强调事实主义的直感式司法经验总结而轻视法解释学的发展，由此决定了法院运作与社会生活的脱节，难以为社会提供“适销对路”的产品；这反过来又极大地限制或萎缩了中国法院在现代社会中的“应然性”功能，使当代中国法院带有浓厚的传统性特征。
1.司法活动多方受制。这主要表现为司法权力的行使受到种种不当干预,难以充分独立的行使。8
2．功能发挥有限。尽管立法赋予了法院权力制约功能，但实际上发挥得不甚理想。无论理论工作者还是司法实务人员都承认，在1990年10月行政诉讼法正式实行后，行政案件并没有如同想象那样大幅上升。同样，现代型法院所具备的公共政策形式功能在我国几乎没有，偶有法院试图通过判决来促使某一公共政策的形成，结果却可能适得其反。实际上，尽管学术界与大众对法院功能的看法尤其理念正发生重大变化，但立法者与司法决策者的观念却并不简单如此。当然，不能不看到法院社会干预功能的大幅扩张，但比较起来，即便如此，也没有成为社会纠纷最主要、最权威的解决者。“司法最终裁判”的原则还未根本树立。
3．依法审判的异化。这主要表现在法律遵守的选择性。由于在法律上和事实上法官都有相当自由裁量权，因而在遇到主客观种种因素合力作用致使法官依法办案得付出很大的成本时，法官总是倾向于直接或间接、公开或隐蔽地“虚置”法律而依政策或环境考虑，作出“非法式”处理结论。对此，朱苏力在《研究中国基层司法制度的理论意义》一文中曾指出，他考察过的若干基层司法机构，有时在处理时更多地考虑案件的具体情况而脱离了立法所规定的角色定位、行为模式及处理结果。当然，这可能不是朱苏力一个人的看法，立法与司法的不一致，长期以来一直是困扰立法者同时也为学者诟病的现象。
4．程序制度化尚未真正确立。程序法虽然已普遍制定，但存在诸多问题。其一，非法化的现象相当普遍化。换言之，相当一部分诉讼行为尤其是国家司法机关的活动没有纳入或仅是为法律所简单规范，如刑事侦查领域的一些问题。其二，程序的柔性化。违反程序法制的行为大量存在且缺乏相应制裁措施，即或有制裁措施，要么处罚不重，要么难以实际贯彻。在刑事诉讼中，侦查中刑讯逼供现象严重，但官方统计数据表明，每年以犯罪论处者不过数百件，且犯罪主体还不都是司法人员。同样，在民事诉讼中，争抢管辖权的现象亦存在。尽管如此，法律亦没有对违反者予以何种处置的明确规定。由此，违法行为大量存在。
5．职业化程度不高。时至今日，具备大专以上文化水平（主要是法律）者已占有大多数。但尽管如此，多数法官所受教育并不是系统的、正规的和高层次的，正规法律院校本科生以上者在法院仅占少数。高中毕业生、复转军人、社会招干进入法院者占大多数。这些人员大都边干边学，学有所偏，很难认为是具有职业法官的高水准、高素质。所以，中国法院内设的审委会定案制一直被视为具有合理性。不仅如此，司法所独有的法律方法、技巧的价值亦未获得普遍认同。虽然，审判案件需要专门知识已成共识，但这种处理方式和知识的独特价值却并未普遍关注。相反，大量引进非法律资历人员，短期培训即上岗操作表明法官职业的专业知识并非被看作高度复杂。所以，在今天的法院系统里，虽然法官们都在同一个场所里共事，但彼此语言不同、无法沟通的情形并不鲜见。至于法律职业的共同观念，无论律师、检察官还是法官都没有普遍树立。对对方职业的伙伴性及互相交流尤其是法官交流并未成为普遍趋势。当然，这们也可以看到最高法院的新观念——前一、二年最高法院决定在北京市范围内招考高水平的专家充当高级法官（人数10名）。
三、继续现代化：中国法院制度改革的难题与立场
（一） 难题
关于中国法院制度现代化的前景，必须指出两点：一是中国未来法院的进一步现代化有着良好的社会基础，社会整体上的现代化进展为作为上层建筑的法律制度现代化铺平了道路，使法院制度改革成为内生于社会物质生活条件变化的渐进式改革，制度变迁的稳妥性和成功率都大为增加；二是法院制度继续现代化的困难性或许要超过我们的今天的想象。从社会层面观察，社会现代化进程的反复性、艰难性使法院制度改革既不可能一蹴而就，又使多方受制于社会经济、政治、文化、历史条件。从法院自身角度出发，法院要承受来自社会的强大压力，继续现代化的社会有着相互冲突的需要和规则，法院要在这些规则和需要之间进行周旋和作出积极的回应，既不能拒斥衍生于社会主流意识形态的需要和规则，又不能不顾及社会公正。所以,继续现代化进程中的法院必须直面更多的要求，作出更多的允诺。换言之，在中国法院制度现代化变革这一点上,与社会现代化同样的问题是存在的:在现代化大潮以不可抵挡之势席卷全球之时,中国法院不得不以主动的姿态去面对现代化过程中可能出现的所有问题，去适应这种现代化趋势。
但是,必须看到在法治领域，由于我们今天的法律文化9 进步是过去时代培育的文化的延伸，而我们过去的法文化与现代文明之间有诸多抵牾,所以,中国法院制度可以凭藉的自身文化资源极其有限,而且未来中国法院进一步现代化所直接面对的社会整体现代化背景错综复杂，这直接决定了未来中国法院制度现代化的复杂性和艰难性,充分认识到追求过程本身的艰难性，对于坚定改革的信念,促使我们在改革时更加谨慎都至关重要。
1.乡土性中国社会的存在影响了现代法治的生成和法院的现代转型
至今为止的中国社会在某种意义上仍是一个费孝通意义上的乡土社会,这一方面是因为工业化程度不高,农耕文化对民众生活方式有着不可忽略的影响,另一方面是乡土社会结构和组织形式的稳定性和影响的广泛性。在乡土社会中,个人的生活圈子狭小,人与人之间关系密切,这本身就是对主体行为一种强有力的制约,要求他们遵守契约,不构成对他人的侵犯。对违反乡土性规范者,社会可以对之施加惩罚。文字先在规则、严格的现代程序法、现代意义上的专门司法机构的缺乏都并不意味着这种处罚就一定是专断、毫无章法和不尽人性的。所以,乡土社会本身表现出一种对“外来”的现代法治和现代纠纷处理机构(法院)的抵触如排斥情绪。虽然由现代法治及其所衍生的新秩序要对乡土社会的固有秩序发动强劲的冲击。但在正常的农耕社会,以现代法治取代乡土规范,以现代法院解决乡土社会纠纷这种在理论上成立的命题在实际生活中的推演却是极其缓慢的,出于解决“城市问题”而确立的法律制度可能会给乡土社会生活带来诸多的不便;现代法院机制要用来维持弥散在社会生活中的规范和秩序可能会带来打破生活和谐、纠纷解决不彻底或低效率的弊端。
当然,我这样说并非是为了确证一种世外桃源般的生活场景的美好,而只是想指明中国未来法院的现代化所必须面对的事实。我也承认,乡土社会的秩序和在大多数时候不需要法院的秩序维持的秩序必然存在着缺陷,必定会有种种不公平的现象。所以,有必要延伸法院的触须,更加坚定我们对中国法院进行现代化改造的决心。但是,我更愿意指出,在确定了现代化目标的前提下,未来的法院现代化建设必须要注意中国乡土社会的特质,以使我们有迎接困难的思想准备,使我们的改革措施更具针对性。
2.适度修正激进式改革思路的问题
对于如何改革法院制度，有一种外发式、激进型的思路，对此有必要加以探讨。
人们基本上倾向于同意下述判断：20世纪的中国历史是一个现代化的历史,它是作为近代世界性的现代化过程的一个组成部分而发生的。因此,它不完全是中国社会自身自然演化的结果。中国的现代化是中华民族在生死存亡关头为救亡图存而作出的自我选择,它没有更多的时间来尝试内生式、渐进型的现代化路径。所以,中国的法治现代化过程也就蕴含着一定程度的外发式、激进型的特点,“变法”是自清朝末年以来一直缠绕在仁人志士心中的一个复杂情结。但是,强调通过“变”来建设法治本身不是没有任何问题。正如学者所指出的;假如我们可以确定我们关于建立现代中国法治的知识是完全的,或者假定外国的法治经验已经穷尽所有有关的知识,或者假定建立法治所要的具体的信息可以某种方式汇合到一个大脑或一个中央权威机构的话,那么我们可以说“设计”或“建设”现代法治并非难事,只需按图索骥,演绎成章。然而所有这些假定都是不能成立的。由于任何法治建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识,所以我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划、建立一个能有效运作的现代法治。10 法院制度的变革仍是如此,由于未来中国社会中现代法院制度的形成及其运作需要大量具体的、具有中国地方性特色的知识,所以,我们不能完全借鉴西方经验,不能完全以急切的心情来构造一个与今天的模式相差很大的法院体系,过于仓促和动作过大的法院制度改革,无论经过何等精密程度的设计和安排,都必定具有超越至少是普通人掌握和预测能力之外,都可能破坏普通人基于对历史的记忆而建立起来的对社会冲突有效解决的预期。
因此,我们主张,未来的中国法院应当矢志不移地追求一种现代化的目标,但是似乎应尽可能地在承认既往合理的规范、秩序、机制的基础上采取内生式、渐进型的改革方略。当然，这样说丝毫不意味着我们完全反对对域外法律制度的有限移植和 “政府推进型”法治变革方略。
我们认为,对域外法律制度的选择和移植是重要的。问题的关键在于我们必须看清: 域外的现代法院制度因国家不同而各有其特色,各种法院的制度构造利弊互见,且自有一套功能要件相配合,这些都说明我们要本着审慎和务实的态度来学习域外,才会有所收获,因为“法制西化过程中的拟似现象和空转现象说明,制度改革得以成功的前提是尽可能填补理想与现实条件之间的沟壑。”11
此外,由于中国市场经济建设呈现出不同于域外的特色,当代中国在很大程度上是、尽管不完全是一种自上而下推进的改革,所以中国的法治建设亦应该有不同于域外的进路,所以承认政府运用强制力规制经济和社会是有现实意义的。采取一种与渐进型转型相区别的“政府推进型”12 法院制度现代化模式并非亳无合理性。只是我们以前多少有些过份地强调了这种改革路径;在度的把握上失衡。在未来的中国法院现代化建设中,强调以渐进型、内生式的改革思路对外发性、激进式作法作出限定,恐怕是较为重要的。
3.培植公众对法院的认同与信任感的艰难性
在被公众所认可、接受并信任、尊重和服从这一点上，未来的中国法院从理论上讲应该比今天做得更好。但是，这又谈何容易。
这一问题与伯尔曼所说的法律信仰有关。一项法律（制度）要获得完全的效力，就必须使人们相信法律（制度）是他们自己的，而要使人们相信和信仰，法律则必须具有神圣性和权威性。法律如同宗教一样具有四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。这四种要素赋予法律价值以神圣性，并且因此而强化了民众的法律情感。13 法律的神圣性与民众的虔诚情感从法律的制定到实施都是由一整套庄重威严的仪式及法律自身所体现的主体情感与社会正义为纽带的，这一纽带的某一链条环节一旦出现扭曲或断裂，公众对法律的信仰即可能被削弱甚至丧失。在我国当前的法院制度中，由于法院的财政经费靠行政部门拨给，人事受制于同级或上一级党委，一些重大或有争议案件的最终决定权接受权威机关的“协调”，加上法官的职业法律教育程度偏低，现实生活中判决难以执行等原因，使得人们对通过法律谋求社会正义的愿望的实现受到阻碍，从而导致了法律信仰精神的失落。在这一点上，培根的话是值得我们三思的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决把水源败坏了。”14 未来的法院在这一点上必须改变，否则将无法唤起民众对司法应有的客观、公正、公平精神的崇高信念和信仰之激情，从而导致一种法律信仰危机。
要在法院制度继续现代化的过程中确立公众的法律信仰，一方面要求增加法院的独立化程度，强调法院的司法救济功能，另一方面还需解决一个重要的技术性难题：对司法审判仪式重要性的强调。仪式是表征法院客观性的形式程序，法律仪式主要强调的是立法、执法、司法程序的严格性与严谨性，它是公众信仰法律的重要的外在条件。忽视司法的外在表现形式如法官袍服、法庭布置、表达敬畏的辞令等，就使法律本身无法唤起人们对他的内心激情。因为严格的法律仪式不仅使法官本人，而且也使所有其他参与审判过程的人都强使自己的个性依从于法律程序的要求。于是，法律正义的崇高信念包括公平、正义、客观、一致等都被戏剧化了。15 但是，在我国长期以来的司法运作中，并无重视审判活动的仪式化的传统，这对未来法院的继续现代化是不利的。因而，司法的仪式化有待加强。当然，这种强调也不能过分，换言之，仪式的强化不能造成民众对司法的畏惧感、排斥感，不能与司法民主发生严重冲突。
(二)未来中国法院制度现代化的立场
在论述上述问题后，我们可以建构并秉持关于法院制度现代化与改革的如下立场:
1.司法独立的加强
在司法独立已经有所建立的基础上，还应进一步改革,尤其通过下列方面的改革,建构比较完整与国际接轨的独立审判机制。
加强外部独立。应当明确法官独立的基本含义是法官除法律、事实之外,不应考虑,不应受到任何干预。因此,可以明确规定法官审判案件只服从法律,不应受到其它干预。所以,诸如来自人大的个案监督,来自权威组织的个案干预以及来自社会的非制度性干预均应杜绝。因为,个案监督超越了立法机关的固有职能,很易变成直接或间接代行审判权的结果,违背了现代政治制度设立的一般原理——立法只就普通问题作出抽象适用的规则。同样,来自权威组织的干预,同权威组织与国家机构相分离的设计方针有矛盾,也可能因此而影响到司法的固有特征——与政治适当间隔以保证中立形象。此外,来自社会的干预一般都是利益干预,且不具备超越法院的地位与权威(在法理与立法上),其介入更是无法无据。
内部独立的加强。中国法院独立性存在的问题是:长期否认法官有独立于内的权力,认为法院独立只是整体对外独立,长期以来法院内设的党组、审委会、院庭长都以不同形式干预具体案件的审判,目前,审委会定案制度成为法院内部干预具体案件的主要形式,而院庭长还通过分案、文书签发等形式对法院审判给予影响。尽管不少法院对一般案件的审判权力已下放给合议庭或独任庭,但重大疑难案件的审判权力仍由审委会把关。显然,从保障司法独立的角度,从保障现代审判制度顺畅运作的角度出发,都有必要加强内部独立,赋予合议庭以独立审判权力。
独立审判保障机制的确立。法院的人事权,财政权都受到地方各级党政部门的控制。大至整个法院运作经费、福利、工资待遇,小至法官的充当、提拨都由上述部门决策或制约。且这些权力或影响的施加在实践往往是无机、随意的,法官缺乏长期任职和充足的物资待遇,法院整体运作也不不具备强有力的持久且不受外界牵制的支撑条件。所以,尽管立法上给予一定独立,且明确允许的干预甚少,但考虑到种种实际因素,法官作出决策自难避免干扰。所以,应将司法直属中央，将政府决定法院财政改为全国人大决定财政,且人大应提供充足财政经费,以避免因财政问题而受制于各方尤其是政府。法院的人事权应也交由全国人大及其常委会决定,且应明确规定法官任职的终身制,不可撤换制。即或撤换,都应依构成违法犯罪或身体健康状况为条件。否则应交由专门设立的有法官和各界人士参加的纪律惩戒法院(委员会)依司法性质的程序来决定。
2.功能的扩展
法院的基本功能是解决纷争，但其又绝不止于此。现代法院的功能由这一基本项又有多重延伸。对此，福柯有极其深刻的见解：“无论是有罪还是无罪的判决都不再仅只是一项针对罪行的判决和实施刑罚的决定，它还包含着对正常状态的评定和对可能正常化前景的技术性预测。今天的审判者，无论是法官还是陪审员，当然就不只是在‘判案’了。”16 功能的扩展和干预面的拓宽也是未来中国法院制度变革的一个方向。
其一，社会干预的扩大与加深。二十年来，随着中国社会的发展与转型，社会关系由典型的“熟人社会”转向“陌生人社会”，矛盾与冲突日益增多，当然这并不等于坏事，因为这可能恰恰反映了社会的进步和活跃。所以，不管制度设计者自觉还是不自觉，大量的纠纷都需要解决，且在传统纠纷解决体系和社会治理方式趋于失效之际，不少案件涌向法院。甚至统治者都已鼓励这种倾势，如在破产案件的受理与处理。这自然意味着法院作用范围的扩大。但毕竟从制度上加以设计更为理性。适应社会发展趋势，应当明确由法院处理具备其它手段、方式所不可比拟的优越性、公正性、程序性可以使纠纷当事人通过充分发言将情绪与意见在法律允可范围与方式方面予以发泄。
复杂的社会问题，政治问题都可转化为法律问题，并随时间逐渐降温，经由理性程序使当事人的思维趋于理性化，即使败诉也不至于采取极端行动。司法这一独特的将问题处理“正当化”的作用为其它方式尤其行政方法所不能比拟。所以，通过让尽可能多的适宜用司法方式处理的纠纷处理权赋予法院，能起到非常积极的作用。“司法最终解决”原则应当成为设计中国纠纷解决体系与社会治理模式的重要准则。法院应当成为纠纷解决体系中最为权威、最为主要的机构，相应其它机关包括公安、检察机关的体制性地位应予审视与反思。可否借鉴国外作法，实行大司法部制度值得探讨。
其二，权力制约功能的真正发挥与切实加强。一方面，已为立法所确立的对行政机关的制约功能要真正发挥，改变目前的行政审判数量甚少的局面。另一方面，从国家政制长远合理性考虑：法院对地方政权机关的制约功能似应考虑，以保障统一的市场经济体系的孕育与发展。而从政治制度的基本原理考虑，政体的适当调整，三种职能的适当分工与制约亦未尝不可，所以司法对立法活动依据宪法进行审查（当然也可专设宪法法院），可以探讨。
其三，公共政策功能的建立与发挥。在政治领域中，中国法院长期被视作统治集团决策的执行工具。尤其用以巩固统治集团对敌对者的打击。至于内部的权力制约以及决策事宜未被赋予法院。因而法院只是一个重要但地位相对边缘化的机构。然而，从中国社会发展趋势看，既然权力制约都属必要，那么法院在解决各种纠纷时，当遇到立法与行政所未涉及或涉及甚少的事宜，显然不能拒绝审判。相反，基于法律与事实考虑，作出自己的判断，应是法院职责。由此，法院事实上可以而且应该通过审判案件包括新类型案件，形成判断，参与公共事宜的决策。
关于中国未来的现代化法院功能的拓展，有几点需要特别予以说明：（1）功能扩展的限度。现代社会是一个建立在恪守法律基础之上的活动模式，而现代法律的基本特征是涉他的和抽象的。中国法院现代化进程中的功能扩展限度受此制约而呈现扩张和收敛之间激烈对抗的紧张关系。换言之，由于法院的职能是解决冲突，其运用法律所处理的就只能是穆勒所说的涉他性活动，而不能仅仅适用于影响着自愿的行动者以及自愿与之合作的人的各种行为。法院的首要目标就成了哈耶克所说的矫治“抽象秩序”中出现的种类繁多的紊乱17 。在这个意义上似乎可以说中国法院功能的扩展是大有可为的。但是，问题的另一方面是，法院功能的扩展又必须受到很多限制。法律的抽象性决定了规则应当具有普遍适用的特性，这种针对多数人而设立的抽象性规则是现代法院开展司法活动所依凭的。在社会冲突发生之时，法官必须要找到一项本应指导人们在某一特殊性情况下所期待的规则从而作出裁决。虽然在极少数情形下需要法官创造规则来处理一件没有任何既定的法律能够适用的争端，但是法官颁布的规则必须满足某些标准:它必须要建立起一项能够适用于无数潜在案件的原则，并且还必须同建立在某一规则系统基础之上的现行行动秩序相一致。在这个意义上，我们可以说法院之矫治抽象秩序混乱的功能又受到了限制。（2）功能扩展的过程与目的的区分。社会发展的取得需要扩展法院的功能，藉此实现政府当局所需要的秩序（功利目标）和公众所认同的正义（公正目标），这是法院功能扩展在整体上或根本上所应达致的目标。这一目的是通过法官的司法行为求得的。但是，必须明确的是，法官在个案中的功能扩张追求与国家整体上的功能扩张追求有所不同，前者是极其有限或者应是不露声色的。人们越来越愿意接受这样的观念：法官并不对任何特殊的结果感兴趣，即便是这一结果值得期待。法官只想知道人们的行动是否符合既定的规则，虽然其有可能喜欢某一特殊的结果更甚于另一特殊的结果，但他的判决必须要与规则相符，唯其如此，法律规则系统以及由此而来的抽象行动秩序的维持才有可能。在这一点上，我们以往是做得不够的。比如在民事经济审判中，使许多法官过分关注个案判决所产生的影响，个案处理中的法官个人过多地分担了理应由国家整体上才负有的综观全局的功能扩张角色，这对推进中国法院制度的现代化进程乃至法治的最终生成都是危险的。
3.程序法制与程序意识的加强
伯尔曼曾经正确地指出，法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人，它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。18 对法律的程序意义有清醒认识的不独于法学界，而且包括其他人文社会科学界，我国著名学者李泽厚、刘再复在《世界新梦》中认为，中国几十年最大的问题是缺乏程序，革命强调的是打破程序重实质与内容，认为程序只是形式。其实程序法非常重要，民主也正是一种理性程序。以人文学者敏锐眼光认识到的问题的确是中国法院制度传统色彩最为浓厚的一个方面。在现代社会的法院体系中，任何法官即使道德上无可挑剔，同时具有高度的责任心和超过一般人的知识能力，他也无力完全凭自己的经验、知识和智慧明察秋毫地解决现代社会中的复杂案件，甚至会好心办坏事。在这种情况下，在法院体系中强调司法人员必须依据一系列程序和规则来辩识，确定和分配责任。这些程序和规则在一个意义上，是对国家司法权力的制约，即防止权力滥用和出现错误，这是现代法治的基本意蕴；在另一个意识上也是对法院权力运作的引导和支持，是司法权力正当化和合作化的一个机制和过程。所以，树立程序意识，明确民主政治就是程序政治，程序具有实体法所不能替代的重要功能与价值，从而建构公正、合理的程序法，明确并追究违反程序的行为，应当成为未来法院制度的方向。当然，从保护当事人的利益出发，合理的程序自然应当是一种高效的程序。
4.司法的职业化应当完成
司法本身的独特性应得到认可并确立。换言之，法律推理的独特性应当认可为司法工作不同于其它活动尤其是立法、行政活动的标志。这给现代社会中的法官提出了较高的要求，他必须是富有技巧、能够理解社会政策和掌握亚里斯多德意义上的实践理性知识的人。法官应当从规范文本出发却又并不完全受制于文本，其在尊重各种论据的等级顺序的基础上通过能动活动揭示法律各文的语言争议，从而形成一系列司法规则。这样一种案件处理方式，与其说是审理和裁决，不如说是一种调整，即精心设计和及时修正那些为实现法律目的所需要的政策的过程。基于这种司法的技艺性和独特性，无论法官、检察官还是律师、法学家都应当成为具有一体化色彩的职业集团成员，彼此应当交流包括人员交流，相反，没有掌握这种独特技术的人士不能进入这一集团，也不允许担任法官。法律知识与经验应当成为担任法官必不可少的重要条件与标准。不具备这种条件的人员不能充当法官，更不能担任高级法官。唯有如此，司法之品质方能维持，司法形象也才能树立。
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